Поскольку сведения, необходимые для работы защитника, охраняются адвокатской тайной, обыск у адвоката регламентирован особо.
Норма о том, что проводить следственные действия и ОРМ в отношении адвоката можно только по судебному решению, появилась в Законе об адвокатской деятельности еще в 2002 году. Но в УПК и Законе об ОРД такого запрета не было, поэтому несколько лет он был декларативным.
В 2005 году КС подтвердил, что обыскивать офис защитника без судебного решения нельзя (определение № 439-О/2005). Через 10 лет суд пошел еще дальше — сформулировал основные гарантии конфиденциальности отношений адвоката и доверителя, отмечает Каракасиян. В постановлении № 33-П/2015 КС указал, что такой обыск можно проводить только на основании судебного решения. Там должно быть написано:
- что именно ищет следствие;
- что оно собирается изъять;
- законные основания для обыска.
Отдавать нужно только те материалы, которые связаны с преступлением. Изъять адвокатские досье следователь не может. Фотографировать, снимать на видео или как-то иначе фиксировать материалы адвокатского производства тоже нельзя, разъяснил Конституционный суд.
Адвокат Александр Балян, по жалобе которого КС выносил постановление № 33-П/2015, рассказывает, что следователи иногда проводят обыски и у юристов «без статуса». И у них нет гарантий, как у адвокатов. В деле Круглов против России, которое попало в ЕСПЧ по инициативе Баляна и еще 22 российских адвокатов, Европейский суд подтвердил, что это неверно. Гарантии должны быть у всех юристов, уверен он (подробнее — ЕСПЧ осудил обыски у российских юристов).
Пока никаких особых правил для юристов в УПК не появилось. А на обыски у адвокатов суды соглашаются почти всегда, с сожалением отмечает Каракасиян. Согласно статистике Суддепа, за 2020 год из 645 ходатайств о проведении обыска, осмотра или выемки в отношении адвоката удовлетворено больше 92%. «Этот показатель остается примерно на одном уровне уже три года», — подчеркивает Каракасиян. Параллельно следователи злоупотребляют неотложными обысками, добавляет он. Сначала проводят следственное действие, а уже потом получают судебное разрешение.
Всего несколько месяцев назад, в июле 2021-го, КС разъяснил, как СИЗО может досматривать адвокатов. Если администрация заподозрила, что защитник проносит что-то запрещенное, она может дополнительно «обыскать» его. Но адвокат вправе потребовать, чтобы результаты досмотра зафиксировали письменно. В протоколе также указываются основания и все действия сотрудников СИЗО.
Дополнительный досмотр нужно проводить «с использованием технических средств». КС не указывает, что это должна быть именно видеокамера. Но если записи все-таки есть, хранить их нужно до конца срока, данного на обжалование действий сотрудников СИЗО. В это время адвокат может получить копию видео.
О протоколах повторного досмотра говорится в приказе Минюста от 20.03.2015 № 64-дсп «О порядке проведения обысков и досмотров в исправительных учреждениях УИС и прилегающих к ним территориях, на которых установлены режимные требования», официально нигде не опубликованном. Он позволял не составлять протокол повторного досмотра, если ничего запрещенного не обнаружат. Документ под грифом «для служебного пользования», поэтому сотруднику СИЗО запрещено было объяснять адвокату, почему ему не выдают копию протокола, вспоминает Сергей Шулдеев из .
Получается, теперь эта норма противоречит свежей позиции Конституционного суда.
П. 1 ч. 3 ст. 56 УПК запрещает допрашивать присяжного о тех обстоятельствах, которые он узнал в судебном процессе. Что делать, если апелляции все-таки нужна информация от присяжных, КС разъяснил летом 2020 года.
Когда защитник сообщает о процессуальных нарушениях при вынесении вердикта, вторая инстанция вправе вызвать присяжных. Ведь рассказать об этом могут только они. Рассматривать их как свидетелей с процессуальной точки зрения нельзя, считает КС. Присяжный отвечает на вопросы о нарушении УПК и не может рассказывать, что обсуждалось в совещательной комнате.
Этот акт точно влияет на судебную практику, уверен Роман Нефедов из . Воздействие на присяжных и нарушение тайны их голосования — грубое нарушение, из-за которого всегда отменяют приговор. Но до постановления КС было непонятно, как защитнику это доказать. В совещательной комнате нет камер и не ведется аудиозапись, напоминает Нефедов. В итоге все доводы адвокатов апелляция отклоняла как необоснованные.
КС специально указал, что допросить присяжного можно только по обоснованному ходатайству защитника или гособвинителя. Нужно подтвердить высокую вероятность того, что на присяжных воздействовали. Например, приложить видеозапись проникновения кого-либо в совещательную комнату. На основании одних лишь предположений апелляция не станет допрашивать присяжных.
Не стоит забывать, что прокурор тоже может воспользоваться этой возможностью, добавляет эксперт. Апелляционные суды часто отменяют оправдательные приговоры по формальным основаниям. К ним относится и нарушение тайны совещания. С учетом «корпоративной солидарности» суда и прокуратуры позитивная идея КС может заработать в негативном для адвокатов ключе, предупреждает Нефедов.
В 2019-м КС напомнил: любой может отказаться от защитника по назначению, если у него есть адвокат по соглашению. Единственное исключение — если сам гражданин или его адвокат по соглашению злоупотребляют правом на защиту. Тогда отказаться от «государственного» адвоката не получится.
Следователи и судьи часто приглашают защитников по назначению, хотя знают, что у человека есть свой адвокат, рассказывает Кирилл Махов, партнер . Но встречаются и злоупотребления правом на защиту.
Если обвиняемый несколько раз безосновательно просит заменить ему защитника или адвокат по соглашению под разными предлогами не приходит на следственные действия либо в суд, это злоупотребление.
После постановления КС прошло только два года, поэтому пока рано говорить об изменении практики, объясняет Махов. Но есть основания надеяться, что следователи и суды станут реже необоснованно игнорировать мнение подзащитных, полагает адвокат.
В 2010 году Конституционный суд перечислил случаи, когда СИЗО может прочитать переписку заключенного с адвокатом. У администрации изолятора должны быть обоснованные подозрения, что:
- защитник злоупотребляет правом на адвокатскую тайну;
- переписка ставит под угрозу безопасность СИЗО;
- к письмам приложены запрещенные предметы — это проверяется при заключенном;
- переписка «носит какой-либо иной противоправный характер».
Если СИЗО хочет вскрыть переписку, оно должно принять мотивированное решение об этом и составить протокол.
До этого постановления сотрудники СИЗО ссылались на ст. 20 и 21 Закона о содержании под стражей, рассказывает Александр Сергеев, адвокат консалтинговой группы . Эти нормы позволяют передавать следователю письма, которые могут помешать производству по делу или поспособствовать новому преступлению. Такая практика противоречила нормам об адвокатской тайне, подчеркивает Сергеев.
В 2003 году КС разъяснил права осужденных в штрафных изоляторах. Они могут видеться с адвокатами столько раз, сколько захотят, решил суд. Ограничения на свидания в ШИЗО не распространяются на защитников и любых других юристов.
Осужденным к лишению свободы часто нужна правовая помощь, говорит Тельман Оганесян из компании . Например, с УДО, изменением вида исправительного учреждения, обжалованием действий администрации колонии и многих другим. После того как КС вынес свое решение, активизировался и Минюст, отмечает адвокат. В январе 2004 министерство в письме № 18/13-47 обязало колонии обеспечить право на общение с адвокатами для тех осужденных, которые находятся в ШИЗО и помещениях камерного типа.
Позже КС много раз выносил определения о праве осужденных на общение с юристами. «Но сейчас остается открытым вопрос, как обеспечить право на получение квалифицированной юридической помощи в пандемию», — отмечает Оганесян.
В сентябре 2021-го КС решил, что ст. 401.6 УПК о повороте к худшему не соответствует Конституции. Эта норма позволяет через сколько угодно лет взыскать с реабилитированного деньги, полученные от государства в качестве компенсации расходов на адвоката, если акт суда пересмотрели в сторону ухудшения положения осужденного. Теперь законодатель должен изменить УПК.
В том же постановлении Конституционный суд подтвердил, что после незаконного уголовного преследования государство обязано компенсировать все расходы на адвоката. Государство обязано компенсировать любую сумму «в пределах рыночных значений». Единственная возможность снизить размер выплаты — доказать, что требования о возмещении реабилитированный заявил недобросовестно.
КС считает, что после реабилитации государство должно компенсировать любые расходы на адвоката в пределах рыночных значений, объясняет Антон Гусев, советник практики уголовно-правовой защиты бизнеса . Но именно отсылка к рыночным значениям не позволит полноценно реализовать постановление, уверен он.
Непонятно, о каких рыночных значениях говорит КС. О каком рынке адвокатских услуг идет речь: России, региона, города? Почему обвиняемый в Находке не может пригласить опытного адвоката из Москвы так, чтобы государство потом компенсировало расходы в случае незаконного уголовного преследования? Неясно и то, как будет рассчитываться стоимость правовой помощи.
Кроме этого, КС подтвердил, что роль адвоката не сводится исключительно к участию в следственных действиях, подчеркивает Гусев. Оплачивается и работа «без видимой процессуальной активности».
В мае 2021 года КС пришел к выводу, что законодательство не позволяет потерпевшему возместить свои расходы на представителя в уголовном деле, которое прекратили по нереабилитирующему основанию еще до суда.
Пока законодатель не изменит УПК, Конституционный суд предложил свои правила возмещения:
- возмещаются даже те деньги, которые человек потратил еще до того, как его признали потерпевшим;
- государство платит компенсацию, даже если работники правоохранительных органов ни в чем не виноваты;
- учитывается инфляция;
- необходимость, оправданность и размер расходов на представителя оценивает только суд.
Раньше потерпевшим часто не возмещали те деньги, которые тратились на обжалование незаконных отказов в возбуждении дела, рассказывает адвокат Яков Булут. В ближайшее время ситуация изменится, уверен он. Ведь КС дал ясные инструкции для законодателя и правоприменителя.
В июле 2019 году КС рассмотрел жалобу адвоката Олега Сухова, который был еще и московским муниципальным депутатом на непостоянной основе. Суд подтвердил, что возможно одновременно быть и адвокатом, и таким депутатом.
Но радовались адвокаты-депутаты недолго. В конце 2019-го изменился подп. 1 п. 1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности. Раньше адвокат должен был приостановить статус, только если становился муниципальным депутатом на постоянной основе. А с 1 марта 2020 года — при любом назначении на муниципальную должность. Теперь у этого постановления КС нет практического значения, с сожалением отмечает Сухов в комментарии для Право.ru. Разве что на него могут ссылаться те, кто стал муниципальным депутатом на непостоянной основе до 1 марта 2020-го. «Но, кажется, споров на этот счет не возникало. К адвокатам, успевшим «проскочить» в народные избранники до этого дня, ни Минюст, ни управляющие органы адвокатских палат претензий не имеют», — рассказывает Сухов.
Об этом акте КС в адвокатском сообществе много спорили, добавляет Владимир Слащев из АБ .
Трудно представить, что адвокат сможет совмещать практику с любой другой профессией и при этом оказывать правовую помощь качественно. С другой стороны, если среди депутатов есть действующий адвокат — это, безусловно, большой плюс. Такой человек может прогнозировать наступление различных правовых последствий.
Поправки в ст. 16 Закона об адвокатской деятельности нужны для баланса, считает Слащев. Адвокат сохраняет статус, но, пока работает депутатом, практиковать не может.
В марте 2021-го в Госудуму внесли законопроект № 1179398-7. Группа федеральных депутатов хочет снова разрешить местным коллегам совмещать эту работу с адвокатской. Пока что документы находятся в профильном комитете.
Больше 20 лет назад, в июне 2000 года, КС подтвердил, что подозреваемые получают право на адвоката при фактическом задержании. До этого защитника приглашали только после оформления протокола о задержании или перед решением вопроса о заключении под стражу.
В том же постановлении суд указал, что защитник может:
- в ходе расследования знакомиться с протоколами, которые следователь составил еще до признания подзащитного подозреваемым;
- увидеть другие документы, которые должны были предъявить доверителю;
- выписывать из материалов дела любые сведения в каком угодно объеме.
