Фабула дела
В 2013 году «Нижфарм» договорился о приобретении бизнеса «Аквалор» у его создателя. На тот момент исключительные права на ключевой актив бизнеса – товарный знак «Aqualor Аквалор» («Товарный знак») – принадлежали офшорной компании «Эльвинто Альянс Инк» («Эльвинто»), зарегистрированной на БВО. Она приобрела товарный знак в 2010 году у его создателя «Фармамеда». И «Эльвинто», и «Фармамед» фактически принадлежали одному лицу, что позднее установят суды в рамках налогового дела № А41-103588/2017, в котором «Фармамед» оспаривал привлечение к налоговой ответственности.
Сделка с «Нижфармом» прошла в 2013 году через новую компанию-прослойку «Баттервуд Холдингс Лимитед» («Баттервуд»), зарегистрированную на Кипре и принадлежащую «Эльвинто». «Баттервуд» приобрел у «Эльвинто» товарный знак за € 1100, а также за € 130,9 млн «условный актив», ранее не существовавший: права на регистрацию новых товарных знаков Aqualor и «Аквалор» («Права на регистрацию»). После этого «Баттервуд» перепродал «Нижфарму» права на товарный знак за те же самые € 1100, но заработал на правах на регистрацию, отдав их за € 130 998 900. По итогам этих сделок «Нижфарм» уплатил НДС в российский бюджет.
В 2017 году ИФНС по г. Мытищи Московской области проверила «Фармамед» и установила, что заключенные между «Нижфармом» и «Баттервудом» договоры об отчуждении товарного знака и прав на регистрацию являются притворными – прикрывающими сделку, в результате которой «Фармамед» продал «Нижфарму» свой ключевой актив бизнеса «Аквалор» – товарный знак. «Фармамед» признали лицом, получившим необоснованную налоговую выгоду от налоговой схемы, не уплатив налог на прибыль в российский бюджет.
ИФНС доначислила «Фармамеду» более 1,2 млрд руб. недоимки по налогу на прибыль за 2013–2014 годы. «Фармамед» оспорил решение налогового органа в рамках дела № А41-103588/2017, но безуспешно. Четыре инстанции, включая Верховный суд, подтвердили обоснованность выводов налогового органа о том, что «при продаже товарных знаков их действительная стоимость перераспределена в пользу условного актива (права на регистрацию товарного знака), ранее не существовавшего, не зарегистрированного, что привело к получению ЗАО «Фармамед» необоснованной налоговой выгоды».
При этом суды установили, что «Фармамед», «совершая притворные сделки, осознавал противоправность своего поведения, предвидел последствия своего противоправного поведения в целях уменьшения своих налоговых обязательств».
В 2019 году «Фармамед» обратился в АСГМ с иском к «Нижфарму» о взыскании суммы доначисленного налога на прибыль как части цены проданных прав (дело № А40-198919/2019). В обоснование иска «Фармамед» указал, что поскольку в рамках налогового дела «Фармамед» был признан фактическим продавцом по договору о передаче прав на регистрацию, то «Нижфарм» обязан компенсировать ему все налоги, выплаченные в бюджет. Ведь в п. 1 их договора указано, что цена за бизнес «Аквалор» определена в размере € 131 млн и 160 000 руб. «без учета налогов, если применимо».
Размер требований «Фармамед» определил как 20 % (ставка налога на прибыль) от € 131 млн, что составило 1,8 млрд руб. по курсу ЦБ на момент подачи иска. «Нижфарм» возражал против иска, ссылаясь на то, что условия договора о передаче условного актива – прав на регистрацию – не применяются к отношениям сторон. Компания указывала на то, что в рамках налогового дела суды признали прикрываемой (фактической) сделкой договор об отчуждении прав на товарный знак, а в этом документе tax gross-up условия не было.
По мнению «Нижфарма», фраза в соглашении о передаче прав на регистрацию «без учета налогов, если применимо» относится к обязанности «Нижфарма» уплатить НДС в российский бюджет при перечислении покупной цены в пользу иностранной компании «Баттервуд». То есть она не означает, что «Нижфарм» должен компенсировать «Фармамеду» налог на прибыль от сделки. Кроме того, «Нижфарм» заявил о пропуске трехлетнего срока исковой давности, который, по его мнению, начал течь не позднее 2015 года, то есть с даты возникновения у «Фармамеда» обязанности уплатить налог на прибыль от реализации сделки.
Позиция судов
Первая инстанция и апелляция удовлетворили иск в полном объеме, установив, что «Фармамед» является фактическим продавцом по договору о передаче прав на регистрацию, а этот документ обязывает «Нижфарм» возместить продавцу любые выплаченные им налоги в связи со сделкой, включая налог на прибыль. Суды также посчитали, что срок исковой давности следует отсчитывать с момента фактического доначисления «Фармамеду» налоговой недоимки в 2017 году.
Суд по интеллектуальным правам по итогам рассмотрения кассационной жалобы «Нижфарма» отменил акты судов нижестоящих инстанций и вынес новое решение об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.
СИП установил, что нижестоящие инстанции неправомерно применили к отношениям «Фармамеда» и «Нижфарма» условия договора о передаче прав на регистрацию, поскольку в рамках налогового дела прикрываемой (фактической) сделкой признали соглашение об отчуждении товарного знака.
СИП пришел к выводу, что предложенное судами нижестоящих инстанций толкование условий договора о передаче прав на регистрацию в любом случае является неправомерным, так как позволяет «Фармамеду», разработавшему и применившему схему уклонения от налогообложения путем занижения налоговой базы по налогу на прибыль, получить выгоду от своего недобросовестного поведения.
Дополнительно СИП указал на пропуск «Фармамедом» срока исковой давности со ссылкой на то, что при умышленном создании схемы по уклонению от уплаты налога на прибыль он не мог не знать о том, что обязанность по его уплате возникла в силу закона в 2015 году. Следовательно, требование о взыскании этой суммы «Фармамед» должен был предъявить не позднее 2018 года.
Кроме того, СИП посчитал, что в отношении «Фармамеда» необходимо применить принцип эстоппель, поскольку «Фармамед» в налоговом деле ссылался на то, что после уступки прав на товарный знак в пользу «Эльвинто» в 2010 году он не контролировал его последующую реализацию, однако, предъявляя иск к «Нижфарму», кардинально поменял свою позицию.
«Фармамед» обратился с жалобой в Верховный суд. Судья ВС Владимир Попов в феврале этого года передал жалобу «Фармамеда» на рассмотрение экономколлеги, заседание состоится 6 апреля.
Мнения экспертов
Безусловно, данный спор вызывает особый интерес не только ввиду размера исковых требований, но в первую очередь потому, что в нем затрагиваются важные для гражданского оборота вопросы: допустимо ли в рамках условия tax gross-up перекладывать на контрагента по сделке потенциальную налоговую ответственность за совершение умышленного правонарушения, каковы пределы интерпретации условия tax gross-up, каков порядок расчета срока исковой давности по таким требованиям, в каких случаях суд может применить принцип эстоппель?
По мнению партнера Сергея Савельева, постановление СИП выглядит убедительно: «Суд отказал в защите выгодоприобретателя незаконной налоговой схемы, что вытекает из общих правовых принципов индивидуальной юридической ответственности лица за совершение умышленного правонарушения и недопустимости извлечения выгоды из своего недобросовестного поведения. Срок исковой давности был обоснованно подсчитан с момента возникновения у «Фармамеда» обязанности по уплате налога на прибыль от реализации сделки, что соответствует более ранней практике ВАС по схожим делам (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 № 7090/10 по делу № А05-18763/2009)», – прокомментировал Савельев.
Из обстоятельств спора следует, что «Фармамед» фактически пытается перенести на своего контрагента последствия совершения им умышленного налогового правонарушения. Иными словами, «Фармамед» хочет получить от «Нижфарма» выплату некоей «страховки» в связи с его привлечением к налоговой ответственности. Если бы налоговая не вскрыла налоговую схему, то иска «Фармамеда», очевидно, не было бы. Однако условия договора, предусматривающие страхование потерь от привлечения к ответственности за совершение умышленного правонарушения, являются ничтожными, так как страхование противоправного интереса недопустимо.
Подобная правовая конструкция видится несправедливой и не должна подлежать защите судом. Ее легализация на уровне Верховного суда может также негативно повлиять на весь гражданский оборот в целом. В этом случае, используя выводы Верховного суда по данному делу, недобросовестные лица получат возможность «страховать» свои риски привлечения к ответственности за совершение умышленного налогового правонарушения путем возложения таких рисков на своих контрагентов, которые могут выступать в роли слабой стороны договора.
Если Верховный суд поддержит расширительное толкование условия договора о цене «без учета налогов, если применимо», охватывающее не только НДС продавца, но и его прямые налоги, а также прямые налоги предыдущих владельцев отчуждаемого актива, то на практике это будет означать, что покупатели при совершении сделки должны будут проводить юридическую проверку всей истории сделок с активом, включая корректность уплаты налогов предыдущими собственниками. Это создаст риски для множества уже заключенных сделок, в рамках которых продавцы смогут потребовать у покупателей возместить все уплаченные ими налоги, что негативно повлияет на стабильность гражданского оборота.
С учетом фактов спора и позиции СИП не совсем ясно, какой сигнал хочет дать Верховный суд бизнесу, юристам по итогам рассмотрения дела?
С нетерпением ждем 6 апреля и надеемся, что Верховный суд обстоятельно разберется во всех проблемах данного дела и примет обоснованное решение.