Регуляторные барьеры: правовая турбулентность как норма
С 2022 года для большинства сделок с участием инвесторов из недружественных стран требуется разрешение правительственной комиссии по контролю за иностранными инвестициями, а само согласование сделки сопровождается множеством условий: наличие отчета об оценке стоимости актива, дисконт от рыночной стоимости, добровольный взнос в бюджет. При этом требования к сделкам ужесточаются, а потому с 2024 года минимальный дисконт составляет уже не менее 60%, а взнос в бюджет — не менее 35%.
По нашему опыту, ФАС тоже стала активнее, особенно в части сделок с крупными активами или стратегическими предприятиями. Антимонопольное ведомство может потребовать реструктуризации бизнеса или внедрения новых правил ценообразования. Если не соблюдать предписания, это может привести к срыву сделки и отказу в ее удостоверении со стороны нотариуса.
Мы рекомендуем закладывать в документацию по сделке четкие условия о приемлемости выданных согласований и предписаний, что позволяет заранее согласовать и определить границы допустимых ограничений.
Ограниченность и асимметрия информации: проверка не панацея
Проверка не гарантирует, что покупатель будет иметь полную информацию. Проверку обычно проводят на основе документов, представленных продавцом, что уже ограничивает ее объем, и редко затрагивает изменения, произошедшие между подписанием и закрытием сделки.
В связи с этим покупатели страхуются с помощью заверений об обстоятельствах и обязательств по возмещению потерь. Если выявляется существенное несоответствие, покупатель может отказаться от сделки до ее закрытия.
Но при включении подобных положений в договор продавец тоже рискует, так как может не участвовать активно в операционном управлении компанией и не иметь полной информации о ее деятельности. Одним из способов минимизировать риски предоставления недостоверных заверений или взятия обременительных обязательств по возмещению потерь будет получение продавцом письменного подтверждения от менеджмента и формирование так называемого письма о раскрытии. Практика по определению понятия «знание продавца» пока неоднородна, поэтому желательно закрепить определение в договоре.
Сложности с расчетами: как синхронизировать оплату и передачу прав
Традиционно стороны стремятся синхронизировать момент передачи прав собственности и оплаты, чтобы избежать рисков неполучения встречного предоставления по сделке. По нашим наблюдениям, сегодня чаще всего используются:
- аккредитив — средства перечисляются только при подтверждении перехода права собственности. Это один из самых безопасных и распространенных механизмов;
- эскроу-счета — оплата происходит только после наступления заранее согласованных условий;
- депозит нотариуса — похож на аккредитив, но функции контроля исполняет нотариус;
- отложенная регистрация и рассрочка платежа — переход прав на доли или акции регистрируют только после полной оплаты.
Все эти механизмы позволяют сторонам застраховаться от риска недобросовестного исполнения обязательств другой стороной.
Конфиденциальность: защита репутации и бизнес-связей
Утечка информации о сделке до ее закрытия может обесценить актив, повлиять на стоимость компании или отпугнуть ключевых сотрудников и контрагентов. Это особенно критично, если актив — публичная компания или бизнес, зависящий от личных договоренностей.
Чтобы избежать подобных последствий, важно заранее заключать обязывающие соглашения о конфиденциальности. На практике это, как правило, реализуется через письма о намерениях и меморандумы о взаимопонимании, в которых закрепляется юридическая сила положений о неразглашении.
Риски покупателя: больше, чем кажется на первый взгляд
Наиболее распространенный риск — покупка проблемного актива. Даже заверения и гарантии не защищают от последствий, если продавец после сделки быстро выходит из юрисдикции или уходит с рынка, что приводит к невозможности взыскать с него убытки или применить иные меры ответственности. Некоторыми способами минимизации таких рисков могут стать резервирование части покупной цены, отсроченные платежи, поручительства и независимые гарантии от иных лиц, имеющих средства на исполнение обязательств.
Смена собственника может привести к потере ключевых контрагентов, особенно в бизнесе, завязанном на личных связях. Отказ от УСН, изменение условий работы с НДС или корпоративная перестройка могут подтолкнуть партнеров к разрыву отношений. Важно на этапе подготовки сделки проанализировать устойчивость контрактной базы и при необходимости провести переговоры с партнерами.
Конкуренция со стороны бывшего владельца — еще один актуальный риск. Для его нейтрализации в соглашения о продаже бизнеса часто добавляют обязательства о неконкуренции. При включении таких положений необходимо соблюдать антимонопольные требования, например ограничивать такие обязательства по сроку, территории и видам деятельности. Также важно правильно прописать ответственность за такие нарушения.
Риски продавца: защита полученной покупной цены
После закрытия сделки покупатель может предъявлять требования о компенсации убытков и иных мер ответственности. Особенно часто это происходит, если в документах нет ограничений по объему и срокам ответственности продавца. Практика и законодательство допускают использование различных способов ограничений ответственности, например: механизмы basket и de minimis, максимальные размеры ответственности, исключение отдельных видов убытков и прочее.
Отдельное внимание стоит уделить исключению возможности возврата актива как меры ответственности, если нет договоренностей об ином. В договоре следует прямо указать, что «разворот» сделки после ее совершения невозможен, даже, например, в случае недостоверности существенных заверений.
Ограничения на ведение бизнеса после сделки — еще один чувствительный вопрос. Продавцу важно заранее согласовать, какие сферы считаются конкурирующими и где он сохраняет свободу действий.
Риски менеджмента: между лояльностью и ответственностью
Менеджеры компаний сталкиваются с двойной угрозой: с одной стороны, они несут риски ответственности перед новым собственником, с другой — теряют устойчивость своей позиции. Все чаще суды привлекают топ-менеджмент к субсидиарной ответственности при банкротствах за действия, совершенные за два-три года до признания несостоятельности.
Для снижения рисков менеджерам следует тщательно документировать свои действия, разграничивать полномочия и соблюдать внутренние процедуры. Введение системы корпоративного комплаенса также повышает уровень защищенности.
Не менее важно сохранять бонусы и мотивационные программы. Наиболее надежный вариант — фиксировать условия выплат в документах сделки и добиваться их исполнения до закрытия. Кроме того, целесообразно предусмотреть механизмы компенсаций в случае увольнения по инициативе покупателя.
Практика M&A требует детальной юридической и структурной подготовки сделок. Для минимизации рисков сторонам следует использовать комплекс защитных инструментов, адаптированных под конкретные обстоятельства. Только взвешенный подход и проактивная правовая проработка позволят обеспечить устойчивость сделки и защиту интересов всех участников — от инвесторов до менеджмента.