Правообладатель, зарегистрированная на Маршалловых островах фирма Klevedon Limited, передала по договору ЗАО "Бриджтаун Фудс" (крупный производитель снеков, входит в «КДВ групп») исключительные права на товарный знак «СМАК». При очередной выездной налоговой проверке фирме доначислили налог на прибыль и НДС на 19 млн руб. плюс пени, а также оштрафовали на 300000 руб.
По мнению Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Владимирской области, при выплате вознаграждения владельцу исключительного права на товарный знак "Бриджтаун Фудс", резидент России, должен был заплатить налог по ставке 20% (с выплаченных доходов в пользу иностранной организации) как налоговый агент. Налоговая решила, что правообладатель получает доход от уступки принадлежащего ему исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности - якобы речь шла о доходе от использования прав на объекты ИС в России, а не доход от реализации собственного имущества. А значит надо доначислить российской фирме налог.
Компания с такой позицией не согласилась и обжаловала решение налоговиков . Рассмотрение дела (дело № 301-КГ18-1307) в судах трех инстанций - АС Владимирской области, 1-ом ААС и АС Волго-Вятского округа - продолжалось почти год. Оспорить удалось только 3,5 млн руб. Вынося акты по делу, три инстанции приравняли для целей налогообложения доход от уступки права на товарный знак к доходу от пользования товарным знаком (роялти). Суды не стали распространять режим налогообложения доходов от продажи имущества на доход от уступки права. Основывались они на том, что «результаты интеллектуальной деятельности относятся к категории нематериальных активов, поэтому к отношениям, связанным с использованием и защитой исключительных прав, неприменимы нормы о праве собственности, относящиеся к вещным правам».
Теперь не согласная с таким подходом фирма представит свои аргументы ЭК ВС. Компания указывает, что инспекция и нижестоящие суды неправомерно рассмотрели ее как налогового агента в отношениях с Klevedon Limited. Ссылаясь на пункт 2 ст. 309 НК (Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в РФ и получающих доходы от источников в РФ), "Бриджтаун Фудс" отмечает, что доходы, полученные иностранной компанией от продажи товаров, а также имущественных прав на территории России, не облагаются налогом у источника выплаты.
Компания обращает внимание, что использование исключительного права оформляется лицензионным договором, а не договором об отчуждении исключительного права. Об этом говорится в определении ВС о передаче дела на рассмотрение ЭК. Фирма подчёркивает, что только роялти облагается налогом. При этом ГК и НК разделяют продажу исключительных прав и предоставление прав для целей использования, а также разделяют, соответственно, доходы по таким договорам.
Кроме того, заявитель считает ошибочным выводы судов о том, что фирма должна считаться налоговым агентом из-за отсутствия между Россией и Маршалловыми островами договора об избежании двойного налогообложения . Он приводит актуальную позицию Минфина по этому вопросу - довод, который нижестоящие суды оставили без внимания.
Эксперты, опрошенные Право.ру, поддержали фирму в споре с налоговой. Евгений Тимофеев, партнер Bryan Cave Leighton Paisner, назвал дело "ярким образчиком правового беспредела, наблюдаемого сегодня в налоговых делах арбитражных судов".
"Находясь в здравом уме, мало кто из профессиональных юристов - а все судьи вполне профессиональны - может перепутать лицензионный платёж и вознаграждение за отчуждение или уступку товарного знака. Судьи, между тем, это сделать смогли, и у меня нет иного объяснения этому феномену, кроме как заведомой профискальной направленности подхода. Это дело очередной раз показывает, что налоговым органам можно все", - замечает Тимофеев.
ФНС сегодня гораздо более жесткий фильтр на пути беспредела, нежели арбитражные суды, но не за всем может уследить. Верховный суд остаётся, кажется, практически единственным судом, в задачи которого входит не столько пополнение бюджета, сколько продолжение отправления правосудия. Поэтому я очень надеюсь, что там закон восторжествует.
Позиция судов вызывает недоумение и у Михаила Успенского, партнера Taxology. Отголоски такого подхода ранее встречались в практике - например по делу № А49-8215/2009 (ООО «Агропромуслуга»), замечает он. "Тем не менее до сих пор совершенно неясно, в какой же момент самостоятельная правовая категория доход от отчуждения права мутировала в доход от его использования. Убежден, что высшей судебной инстанции не составит ни малейшего труда развести эти два понятия по разные стороны баррикад", - замечает Успенский.
Он отмечает и то, что позиция по вопросу о резидентстве иностранной компании в Минфине поменялась, что и отметил заявитель: "по спорному вопросу даже сам регулятор поменял свою точку зрения, но суды нижестоящих инстанций это совершенно не впечатлило".
Если бы в постановлении второй кассации нашлось бы место указанию на то, что судам необходимо учитывать более поздние положительные разъяснения контролирующих органов, это было бы неплохим презентом для всех налогоплательщиков страны.
Офшорный статус контрагента может вызвать вопросы, так как в практике высших судов прослеживается требование раскрыть, кто в действительности стоит за офшорной компанией, считает Петр Попов, ведущий юрист «Пепеляев Групп». Но если покупатель не должен удерживать налог у источника, то статус продавца не имеет отношения к проверке покупателя, продолжает он.
Попов также увидел ошибку в том, что суды приравняли приобретение исключительного права к пользованию интеллектуальной собственностью по лицензионному договору: "это разные операции не только юридически, но и экономически, как аренда и купля-продажа". Можно провести и другую аналогию - с продажей недвижимости, считает юрист: интеллектуальная собственность, как и земля с постройками, может экономически выступать как инвестиционный актив, а не как товар для перепродажи. В конкретном деле речь идёт о товарном знаке, используемом в России. "Но международная практика ещё не дошла до приравнивания интеллектуальной собственности к недвижимости, в Модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения таких правил нет, а в официальных комментариях к ст.12 Модельной конвенции прямо указано, что отчуждение интеллектуальной собственности образует доход от капитала или доход от бизнеса, не облагаемый налогом у источника" - признает Попов.
Рассмотрение спора в Верховном суде запланировано на 20 мая.