Практика
16 февраля 2018, 10:15

Необоснованная налоговая выгода и офшоры: что нового к 2018 году

Необоснованная налоговая выгода и офшоры: что нового к 2018 году
Как по-новому суды стали оценивать необоснованную выгоду, обязателен ли для нее такой признак, как причинение ущерба бюджету, как судьи применяют ст. 54.1 НК, ответили юристы на очередной налоговой конференции "Право.ru". Представители ФНС рассказали о новом подходе ведомства к оценке обоснованности выгоды и поделились последними новостями об автоматическом обмене.

 Реальность и обоснованность сделок

Партнер Taxology Алексей Артюх рассказал об оценке экономической обоснованности и деловой цели в налоговых спорах. Одним из примеров может служить дело «Спорткар-Центра», который арендовал помещения не напрямую, а через арендатора, и разница в их ставках показалась налоговым органам чрезмерной.Как в Верховном суде «Спорткар-Центру» удалось оспорить доначисление 15 млн руб. налогов, рассказал Артюх. В частности, налоговый орган не ставил под сомнение реальность договоров аренды и субаренды. Участников спорных сделок не уличали в неуплате налогов и причинении ущерба бюджету.

«Когда есть недобросовестность, надо показать, где убыло, ведь признак необоснованной налоговой выгоды – это причинение ущерба бюджету», – пояснил Артюх. Тем не менее это само по себе не панацея. Ключевым фактором, убежден эксперт, остается реальность заключенной сделки.

Дмитрий Кириллов из АБ «А-ПРО» рассказал о том, как суды и налоговые органы воспринимают критерии обоснованности, экономической оправданности и эффективности. По словам адвоката, как правило, во главу угла ставят направленность расходов на достижение финансовых результатов и получение прибыли. «Поскольку многие расходы относятся к результатам компании довольно косвенно, это вызывает споры с налоговиками, которые отказываются принять расходы», – поделился Кириллов. Лучшим до сих пор подходом суда для споров по обоснованности расходов адвокат считает определение КС от 04 июня 2007 года № 320-О-П. В нем делается вывод, что обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. «ВАС в Постановлении Пленума №53 придерживался несколько иных формулировок, но я склонен согласиться с позицией КС, что экономическая целесообразность не подлежит судебному контролю», – заключил Кириллов.

Адвокат Екатерина Болдинова, партнер, руководитель налоговой практики «Тиллинг Петерс», посвятила свой доклад ретроспективному действию ст. 54.1 НК (о критериях обоснованности налоговой выгоды). В соответствии с нормой закона от 18 июля 2017 года, налоговые органы будут применять положения статьи к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций, представленных после 19 августа 2017 года. Здесь Болдинова видит некоторое ретроспективное действие. Но его не могут иметь нормы, которые ухудшают положение налогоплательщика. Следовательно, вопрос стоит так: ст. 54.1 улучшает, ухудшает или не меняет его положение? По словам Болдиновой, ряд судов (13-й ААС, 17-й ААС) считают, что улучшает, потому что позволяет отклонить формальные претензии. АС УО придерживается нейтральной позиции («не меняет»). Также Болдинова поделилась, что ссылки на ст. 54.1 НК судьи воспринимают без энтузиазма: избегают анализа применения этой нормы и не хотят здесь углубляться в мотивировку.

Начальник правового управления ФНС Олег Овчар рассказал роли налоговых органов в толковании и применении ст. 54.1 НК о необоснованной налоговой выгоде. По его словам, эта статья представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиками своими правами, который учитывает основные аспекты судебной практики, сформированной до вступления в силу указанной нормы. Постановление Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 года по оценке обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды и сформированная на его основе практика, возможно, будут применяться судами, допустил Овчар. Но, продолжил он, поскольку ст. 54.1 НК РФ представляет собой новый концептуальный подход, сейчас необходимо руководствоваться положениями данной нормы. Новшество ст. 54.1 НК РФ заключается в том, что теперь акцент должен делаться на реальности и нереальности операций, в связи с совершением которых налогоплательщик претендует на получение налоговых преимуществ, рассказал представитель ФНС. По его словам, основное внимание сосредоточено на реальности выполнения работ, оказания услуг и поставки товара контрагентом, от имени которого оформлены первичные документы в рамках взаимоотношений с налогоплательщиком, а также на реальности существования самого предмета договора (товара, работы и услуги).

По словам Овчара, налогоплательщик по-прежнему вправе претендовать на налоговую выгоду, если проявил должную степень осмотрительности при выборе спорного контрагента. Это можно сделать с помощью общедоступной информации, включая информационный ресурс – официальный сайт ФНС России. В то же время, отметил Овчар, проявление должной осмотрительности не является самостоятельным основанием для признания за налогоплательщиком права на налоговые преимущества, поскольку пристальное внимание контролирующих органов и судов в свете нового правового регулирования обращено на реальность сделки.

Одной должной осмотрительности недостаточно, теперь пристально изучают реальность сделок.

Докладчик также подчеркнул, что практика применения ст. 54.1 НК РФ находится на особом контроле Цеyтрального аппарата ФНС России. Поэтому все решения, которые принимают налоговые органы по результатам проведённых контрольных мероприятий, в которых содержатся выводы по применению статьи 54.1 НК РФ, проходят согласование в Центральном аппарате, подытожил Овчар.

Прозрачный мир: как стираются финансовые границы

«Добро пожаловать в прозрачный мир», – такими словами начал свое выступление руководитель налоговой практики UFG Wealth Management Юрий Куликов. По его словам, многие до сих пор не понимают, насколько поменялась ситуация и возросли контрольно-надзорные риски в сфере финансов. Автоматический обмен осенью 2018 года даст странам информацию о финансовых счетах налоговых резидентов и принадлежащих им бизнес-структур, включая трасты. В нем участвуют 73 государства, включая самые известные «банковские» юрисдикции: Кипр, Андорру, Люксембург, Швейцарию (с 2019 года). По словам Куликова, это создает риски для владельцев иностранных счетов по валютному налоговому законодательству и для владельцев КИК по налоговому законодательству. По мнению спикера, выходом могут быть амнистия и безналоговая ликвидация.

Куликов не обошел вниманием новость о том, что Британские Виргинские острова исключены из перечня офшоров. Это означает, что юрисдикция начала активный обмен информацией с нашими налоговыми органами, что влечет значительные риски, предупредил Куликов. Привычные «сэдвич»-структуры из британско-виргинской, кипрской и российской управляющей компании работают уже не так эффективно, как раньше, и Куликов посоветовал иметь это в виду.

«Мы понимаем, насколько прозрачнее стал мир, и доносим клиентам: то, что работало предыдущие десять лет, в ближайшие 2–3 года работать не будет», – развил Коротких идею коллеги. Благодаря автоматическому обмену станет доступна информация о зарубежных счетах валютных резидентов. И если такой счет не задекларирован, даже разрешенные транзакции грозят штрафами, предупредил Коротких.

По его словам, глобальная идея – это раскрытие бенефициаров. Теперь не получится прятаться, как раньше, реестры будут открыты, а как именно – зависит от конкретной юрисдикции, отметил эксперт. В частности, скоро своих бенефициаров "выдаст" Кипр – там уже работают над этим. Если лицо не раскрыло, что является бенефициаром, – это влияет на фактического получателя дохода, ограничивает применение льготных ставок по международным соглашениям, предостерег Коротких.

Прозрачнее станет и движение средств в европейских странах. 26 июня 2017 года вступила в силу IV Директива ЕС о противодействии отмыванию денежных средств и финансированию терроризма. Она затронет большинство состоятельных россиян и российских холдингов, а также международных структур с российским бизнесом, рассказала директор по развитию международных бизнес-услуг и комплаенса Consulco Group Ирина Шамраева. По ее словам, европейские страны поставили задачу затруднить использование активов, полученных незаконным путем, и в «черной», и в «серой» зоне, в том числе за счет неуплаты налогов. Шамраева выделила три фильтра:

  • Tax compliance: презюмируется, что налог на прибыль не может быть не уплачен в какой-то из стран («а лучше в нескольких», – добавила Шамраева под смех аудитории);
  • Source of funds: надо убедиться, что деньги получены законным путем;
  • Source of wealth: проверяют историю развития бизнеса компании или благосостояния человека.

Если человеку, который отвечает за комплаенс в банке, сделка покажется подозрительной, он сообщает об этом в контролирующий орган втайне от клиента. После этого подозрения могут подтвердиться или нет. А еще контролирующий орган может поставить средства на контроль и посмотреть, что произойдет дальше – конечно, без ведома их собственника, рассказала Шамраева. Менеджеры банков сдают своих клиентов под страхом ответственности: если они умолчали о подозрительной сделке, их могут объявить пособниками правонарушения. «В России все проще, нет драконовского комплаенса, но состоятельные клиенты предпочитают размещать деньги за рубежом», – отметила она напоследок.

Автоматический обмен: взгляд ФНС

Начальник отдела обмена информацией Управления трансфертного ценообразования ФНС России Александра Кадет рассказала о прогрессе в сфере международного обмена информацией для налоговых целей.

По ее словам, активно осваивается обмен информацией по новым правовым основаниям – Конвенции о взаимной административной помощи, расширяется обмен с низконалоговыми юрисдикциями, разрабатывается направление по обмену информацией для целей камерального контроля по НДС, сокращаются сроки получения ответов от иностранных налоговых администраций.

Очень эффективным показывает себя инициативный обмен, говорит Кадет, и в первую очередь обмен рулингами с иностранными юрисдикциями (это в основном соглашения о ценообразовании). «Во многих случаях это недостающий элемент, который помогает ответить на вопрос, почему налогоплательщик выбрал именно такую систему правоотношений», – признала представитель ФНС. Информация о рулингах направляется по определенному формату, а не полным текстом: сумма, вид рулинга, участвующие стороны и так далее, рассказала представитель ФНС. Но это не ограничивает возможность ФНС России получить полный текст по запросу при дальнейшей работе.

Осенью 2018 года состоится первый автоматический обмен информацией о финансовых счетах и российское ведомство получит большой массив сведений от своих зарубежных партнеров. Происходить такой обмен будет ежегодно, и ФНС России активно работает над разработкой аналитических инструментов, которые позволят выявлять рисковые факторы в полученном массиве данных, рассказала Кадет. Массивы информации будут пропускаться через аналитические фильтры в соответствии с выработанными критериями риск-отбора, аналогичными тем, которыми сейчас руководствуется ФНС. Докладчица успокоила гостей конференции, которые задавали вопросы о масштабе раскрытия информации и ее конфиденциальности, подтвердив, что в отношении этой информации будут соблюдаться самые высокие стандарты соблюдения налоговой тайны в соответствии с российским законодательством и международным стандартом. Кадет напомнила, что сотрудники ФНС России несут ответственность за раскрытие налоговой тайны вплоть до уголовной.

Трансграничная экономия на налогах

Актуальной судебной практикой по деофшоризации поделился партнер Taxology Леонид Сомов. Одним из наиболее значимых дел стал спор «Мон’дэлис Русь» о переквалификации процентов в дивиденды и налоговой дисквалификации реорганизации (А11-6203/2016). По сути, по словам Сомова, в деле оценивалось, насколько правильно оформлены денежные потоки двух компаний. И налогоплательщик пока проиграл.

Суд в этом деле решил, что истинный смысл серии сделок – выплата дивидендов, а значит, выплаченные «проценты» не вычитаются из налоговой базы и облагаются налогом у источника.

Сомов выделил и другие интересные разбирательства. В его списке оказались:

  • Дело «Уралкалия» по трансфертному ценообразованию, по словам докладчика, свелось к тому, какой применять налоговый метод – сопоставимой рентабельности или сопоставимых рыночных цен. В первой инстанции налогоплательщик выиграл, во второй проиграл (А40-29025/17).
  • Дело «Белого ручья», в котором рассматривается своевременность исполнения обязанности по удержанию НДФЛ (А13-15515/2017).
  • Дело "Радиус-Сервиса" А50-17405/2016 о переквалификации долга в капитал при тонкой капитализации.

О том, как уменьшить налог при выплате дивидендов за рубеж через компании-«посредники», рассказал партнер, руководитель практики «Налоги» АБ «Андрей Городисский и Партнеры» Валентин Моисеев. «Сквозной подход» при выплате дивидендов позволяет использовать налоговую ставку для лица, которое фактически имеет право на доход, а не первому звену- получателю в цепочке. Принцип применяется при условии, если источник выплаты знает, у кого есть фактическое право на доход. Моисеев рассказал, что требуется подтвердить для применения такой ставки, и коснулся вопроса, можно ли воспользоваться возможностью ретроспективно – за 2015–2017 год. Налоговики, по словам эксперта, этого не отрицают, и сам он считает, что можно, только с помощью возврата налоговому агенту, а не зачета налога, удержанного у источника. Кроме того, исходящие дивиденды могут не быть равны входящим. Моисеев рекомендует запастись расчетами, которые подтвердили бы транзакционные издержки и расходы (погашение займов) на уровне кондуитных компаний.