Компания — иностранная, закон — российский
Кипрская компания Westwalk Projects Ltd. передала в уставный капитал дочерней фирмы AMN Commercial Property Advisers Ltd. три торговых центра в Подмосковье. Вместе с правом собственности на помещения к «дочке» перешли все права и обязанности по договорам аренды в ТЦ, в том числе по переводу обеспечительных платежей. Но Westwalk Projects Ltd. деньги не направила, и фирма просудила долг в 6 млн руб., а затем обратилась с заявлением о банкротстве иностранной компании (дело № А40-248405/2022).
Арбитражный суд города Москвы требование кредитора отклонил и прекратил производство по делу. Он исходил из того, что должник — иностранное юрлицо, зарегистрированное на Кипре, значит, по российскому праву его ого обанкротить нельзя. При этом на тот момент организация подала заявление о прекращении аккредитации филиала, то есть закрепила, что больше не работает в РФ. Не осталось у компании и активов, их она передала компании-двойнику.
Еще суд обратил внимание, что кредитор — дочерняя компания должника, а органы управления обеих структур — родственники с одной фамилией. Это свидетельствует об аффилированности и внутрихолдинговом характере. Поскольку организации сами выбрали модель ведения бизнеса с регистрацией на территории другой страны, они не могут ссылаться на «затруднительный» для них порядок банкротства в иностранной юрисдикции.
Первую инстанцию поддержали апелляция и кассация. Тогда AMN Commercial Property Advisors Ltd. подала жалобу в Верховный суд.
Тесная связь и центр основных интересов
Интересы заявителя представляла советник, соруководитель практики банкротства и реструктуризации Лидия Солодовникова. Она настаивала, что возбуждению дела о несостоятельности Westwalk Projects Ltd. не мешает ни статус кредитора, ни отсутствие имущества. Тем более что банкротство иностранных юрлиц в России уже допускалось. По мнению представителя должника Сергея Дурыбичева, процедуру в отношении иностранных фирм вводили, чтобы защитить интересы отечественных кредиторов в условиях санкций. Но сейчас это злоупотребление. О том, как прошло заседание по этому делу, Право.ru рассказывало в репортаже «ВС разрешил банкротить иностранную компанию в России».
Мотивировочную часть определения ВС разбил на три части. В первой он указал, как определять подсудность по делам о банкротстве иностранной компании. Основным критерием для введения процедуры стал параметр «тесная связь». В акте экономколлегия перечислила обстоятельства, которые могут подтвердить такую связь должника с Россией:
- компания вела постоянную деятельность в стране;
- бизнес был ориентирован на местных лиц;
- в стране находится центр основных интересов контролирующих компанию лиц;
- орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится в России;
- у контролирующего должника лица есть российское гражданство, разрешение на временное проживание, ВНЖ либо корпоративные отношения с местными юрлицами;
- российский суд привлек к субсидиарной ответственности контролирующих компанию лиц;
- в стране есть имущественные активы организации, в том числе право аренды на земельные участки;
- значительная часть кредиторов — из России, плюс те, чья деятельность с ней тесно связана;
- многие сделки исполнялись в России;
- основные доказательства по делу находятся на территории страны.
Во второй части Верховный суд разъяснил, что после определения подсудности суд должен выявить, где находится центр основных интересов должника — в России или за ее пределами. В зависимости от этого можно будет возбудить основное или вторичное (локальное) производство по делу о банкротстве. Если иностранная организация зарегистрирована за пределами РФ лишь формально, а центр ее основных интересов находится здесь, то в отношении нее вводится основное производство по делу о банкротстве, которое будет распространять эффект на все остальные юрисдикции.
В акте коллегия перечислила, что можно принять во внимание при определении центра основных интересов должника:
- где находится основное имущество;
- где находятся большинство кредиторов;
- где находятся производственные ресурсы;
- где ведется предпринимательская деятельность;
- где получают основные доходы;
- место реорганизации;
- характер основных обязательств (место их возникновения и исполнения);
- где находятся контролирующие лица и центр их основных интересов.
Еще экономколлегия указала, что для возбуждения дела о трансграничном банкротстве суд должен руководствоваться правилами закона «О банкротстве» и определять процедуру исходя из финансового положения должника. Такое производство должно распространяться на все его имущество независимо от страны местонахождения и на всех кредиторов, включая иностранных.
В итоге ВС отменил акты трех инстанций, а дело вернул в АСГМ для рассмотрения по существу.
Влияние на практику
Процедура банкротства иностранных лиц в РФ — тренд последних двух лет, отмечает партнер практики разрешения споров и банкротства Сергей Лисин. Ранее правопорядок полностью исключал такую возможность. Причем этот тренд задали не судьи высшей инстанции, а рядовые судьи регионов. По словам адвоката, юридическое сообщество давно ждало какого-то дела в ВС, который поставит точку и определит единые правила игры по обсуждаемому вопросу.
Тщательность подобранных формулировок и глубинность мотивировочной части означает, что Верховный суд прорабатывал его как фактически новый «закон» и новые правила.
Теперь установлены два подхода к банкротству иностранного юрлица, разъясняет Лисин. Первый основан на прежней практике региональных судов: регистрация в иностранной юрисдикции носит формальный характер, а основной центр экономических интересов (транзакции, активы, органы управления) у такого лица России. Второй подход — это чистое нормотворчество и революция, считает адвокат. Теперь, если иностранное юридическое лицо доказало, что центр его экономических интересов не в России (где идет только часть его глобальной деятельности), то его можно банкротить. Правда, процедура вводится в отношении не самой компании, а ее имущества, расположенного в России, уточняет Лисин. Банкротство такой имущественной массы будет происходить с отдельным реестром требований кредиторов, с оспариванием подозрительных транзакций и сделок, а что самое интересное — с привлечением иностранных топ-менеджеров к субсидиарной ответственности.
Новый подход судьи назвали «вторичным производством по делу о трансграничном банкротстве». Для его запуска будет достаточно доказать, что основная юрисдикция должника враждебна по отношению к России и там могут возникнуть сложности с эффективной судебной защитой кредиторов. Например, с поиском адвокатов, признанием и привидением в исполнение судебных актов РФ, большими суммами гонораров, пошлин и иных затрат по делу, нахождением собственников компании кредитора в санкционных списках, перечисляет Лисин.
ВС четко указал на факторы, которые считаются основанием для возможности как введения «основного» банкротного дела на территории России, так и вторичного производства по делу о трансграничном банкротстве.
Основным критерием для введения процедуры банкротства иностранного должника стала «тесная связь». Если ее нет, но есть иные признаки «связанности» компании с Россией, тогда Верховный суд допустил возможность введения в отношении компании вторичного (локального) производства о банкротстве, рассказывает адвокат Анна Кремнева. Для этого в стране у должника должно быть постоянное представительство или имущество.
Несмотря на формальное перечисление критериев, вопрос определения компетенции остается на усмотрение суда, поскольку перечень не закрытый, отмечает партнер Олег Пермяков. Старший юрист судебно-арбитражной практики Александра Медникова прогнозирует, что этот список будет дополняться судебной практикой, а кредиторы начнут использовать новую позицию ВС как возможный способ для удовлетворения своих требований к должникам. «ВС задал правила игры для нижестоящих инстанций, а те уже должны будут выявить иные признаки для возможности введения процедур банкротства в отношении иностранных лиц в России», — считает Кремнева.
Помимо теоретических задач, позиция ВС преследует и практические цели — снизить финансовые, политические и трансанкционные издержки российских участников рынка по банкротству иностранных должников.
По мнению Верховного суда, цель локального производства — обеспечить защиту интересов российских кредиторов в отсутствие у них эффективного доступа к правосудию в иностранных юрисдикциях, отмечает Артур Черныхов, старший юрист практики разрешения споров, реструктуризации и банкротства Этот вывод продолжает сложившуюся практику ВС по защите российских санкционных лиц и перенесению споров с такими лицами в российскую юрисдикцию по ст. 248.1 АПК.
Признание Верховным судом сформировавшейся практики — важный шаг для защиты российских кредиторов. Это позволит применять для их защиты конкурсные механизмы: оспаривание сделок и субсидиарную ответственность.
В решении Верховный суд опирается на опыт зарубежных стран: типовой закон ЮНСИТРАЛ, инкорпорированный в законодательство многих стран, законодательство ЕС и другие, отмечает Черныхов. Одним из таких ориентиров стал COMI-стандарт (center of main interests — центр основных интересов), который уже известен отечественной судебной практике. Так, в 2019 году ВС уже ссылался на понятие «центр тяготения экономических интересов» (дело № А63-9583/2018) и опирался на опыт применения COMI в вопросах банкротного туризма (дело № А41-40947/2018). Для правильного применения такого сложного понятия нужно и дальше развивать судебную практику и, возможно, менять законодательство о банкротстве, считает юрист.
Теперь COMI-стандарт прямо закреплен в определении ВС вместе с критериями, позволяющими определить центр основных интересов должника.
Не все так однозначно
Впрочем, акт ВС смог ответить не на все вопросы юристов. Управляющий партнер Артур Зурабян считает, что, несмотря на положительные эмоции в правовом сообществе, Верховный суд определил достаточно широкий круг оснований, чтобы признать российские суды компетентными в решении спора. По его мнению, впоследствии придется уточнять тип банкротства иностранной компании: тотальное или локальное.
Не был разъяснен и порядок исполнения решений. Красников предполагает, что кредиторы, решившие инициировать дело о банкротстве иностранной фирмы, столкнутся с известными трудностями в части исполнения судебных актов и получением сведений об имуществе должника в порядке международной правовой помощи.
Неясно, что делать местным кредиторам, которым не хватило локального имущества. У них будет российский судебный акт, но не будет исполнения. Смогут ли они его применить в отношении активов иностранного должника в иной юрисдикции, отличной от места его регистрации?
Зурабян не исключает, что такие банкротства будут пытаться инициировать в отношении субъектов типа Euroclear в попытке обойти очередность, установленную январским указом президента № 8. Он предусматривает невозможность исполнения решений в рамках ординарных (не банкротных) производств, вынесенных российскими судами против Euroclear, в нарушение порядка, который установлен подзаконным регулированием. Не исключены и попытки инициировать банкротство групп лиц, поскольку российские активы зачастую принадлежат нескольким иностранным компаниям одной группы, отмечает эксперт. Тогда в отношении должника могут вынести решение о солидарном взыскании в пользу местных кредиторов.
Иностранным компаниям стоит готовиться к росту числа споров с их участием, попыткам введения в отношении них процедур банкротства со стороны активных кредиторов. А еще — к применению мер ответственности в виде взыскания убытков и субсидиарной ответственности к контролирующим лицам таких компаний.
Пермяков полагает, что всплеска числа иностранных банкротств ожидать не стоит. Новое определение Верховного суда не породило новую практику, а систематизировало и разъяснило нижестоящим судами выводы, которые были сделаны в более ранних делах. Но тенденция сохранится, а вместе с ней и попытки злоупотребления, считает Кремнева. В частности, адвокат допустила подачу заявлений о признании иностранных компаний банкротами при отсутствии на то оснований. Того же мнения придерживается Красников, поскольку суд не рассмотрел родовые злоупотребления конкурсного процесса: предъявление номинальных требований и контролируемое банкротство.
Сейчас, когда судебная практика только начала банкротить иностранцев, сложно предсказать, что именно будет происходить в практике. До недавних пор даже банкротство иностранных компаний в российских судах казалось невозможным.
Новый подход существенно перенастроит правила игры и в скором времени мы можем увидеть банкротство имущественных масс крупных европейских и американских компаний в России, уверен Лисин. Эта волна может коснуться и банковского сектора. Эксперт напомнил о попытках банка «Зенит» обанкротить Credit Suisse (Швейцария) в России, которые окончились неудачно в конце 2023 года (дело № А40-166286/2023). «Но при новом порядке и институте вторичного производства по делу о трансграничном банкротстве такие мечты могут стать нашей реальностью», — предположил эксперт.