Группа юристов-международников направила в Конституционный суд научное заключение (amicus curiae brief) о проблемах применения ст. 248.1 и 248.2 АПК (ссылка на полную версию документа есть в конце материала). Эксперты считают, что суды толкуют эти нормы излишне широко, игнорируя их изначальное назначение и нарушая баланс интересов участников международной торговли. Это уже второе подобное заключение, которое отправили в КС в рамках подготовки к делу европейской «дочки» ВТБ. Фирма не смогла продолжить арбитраж в Гонконге по тем же причинам, что и Linde — в споре с «Русхимальянсом». Подробнее об этом деле читайте в материале «КС оценит конституционность антиисковых запретов из АПК».
От защиты к барьеру
Изначально две статьи АПК должны были стать эффективным механизмом защиты российских лиц от юрисдикционных рисков в условиях санкций, отмечают юристы. Но суды слишком расширительно их толкуют, применяя формально и не оценивая обстоятельства конкретного дела. «Текущая практика позволяет не исполнять любое арбитражное соглашение с местом арбитража за пределами России, вне зависимости от того, считается ли государство дружественным или нейтральным, вводило ли оно существенные ограничения», — объясняет проблемы текущей практики Борис Глушенков, руководитель комитета по amicus curiae.
Мы, разумеется, не ожидаем отмены «закона Лугового». Но презумпции, применяемые к недружественным юрисдикциям, не могут быть применимы к нейтральным. Этот подход невыгоден ни российскому бизнесу, ни иностранным контрагентам.
Центральный аспект заключения — чрезмерное применение судами «закона Лугового», что нарушает базовые конституционные принципы состязательности и равноправия сторон, подчеркивает юрист Никита Красный. «Суды практически всегда безосновательно отклоняют или игнорируют аргументы и доказательства иностранных лиц. В итоге снижается доверие к российскому правосудию», — поясняет он.
Данные, приведенные в заключении, подтверждают эти опасения.
После знакового определения Верховного суда по делу «Уралтрансмаша» (№ А60-36897/2020) с конца 2021 года по конец 2024 года вопрос о применимости ст. 248.1 и 248.2 АПК разрешали в 510 делах. В подавляющем большинстве случаев — 88% споров — суды применяли эти нормы. При этом в 101 разбирательстве (23% от общего числа) санкций не было как в отношении предмета спора, так и в отношении заявителя — российской компании.
«В 63 делах (12% от общей суммы дел) суды не применили указанные нормы: в 55 делах — по ст. 248.1 АПК, в 8 — по ст. 248.2 АПК. При этом такие дела были в основном рассмотрены в 2022 году», — говорится в заключении.
Особую озабоченность у экспертов вызывает то, что суды начали признавать неисполнимыми арбитражные соглашения даже в пользу учреждений из дружественных юрисдикций. «При невозможности рассмотреть споры из трансграничных сделок в нейтральных форумах именно российский бизнес будет нести издержки — дисконты и постоплату при продаже, полную предоплату при закупке, — поскольку контрагенты не смогут гарантированно рассчитывать на компенсацию в случае спора», — предупреждает Глушенков.
Любой юрист, сталкивавшийся с применением «закона Лугового», скажет без преувеличения: если ты представляешь российскую сторону — выиграл, если иностранную — проиграл.
Эту позицию подтверждает анализ законодательной истории в заключении: изначальная версия закона предполагала предоставить подсанкционным сторонам право «в одностороннем порядке внести изменения» в соглашения о рассмотрении споров. Но думский комитет по госстроительству и законодательству во главе с Павлом Крашенинниковым не согласился с такой формулировкой: депутаты указали на ее противоречие принципам международного права. Таким образом, как подчеркивают авторы заключения, статьями не пытались дать подсанкционной стороне одностороннее право менять арбитражные соглашения по своему желанию. Статьи были направлены на защиту прав подсанкционных лиц, когда в этом есть установленная необходимость.
Цена формального подхода
Российская компания заключает контракт с китайским поставщиком, согласовывает арбитраж в Гонконге, но в случае спора оказывается, что арбитражная оговорка не имеет силы просто потому, что место арбитража находится за пределами России. Такая ситуация становится все более типичной в российских судах: они признают неисполнимыми даже те арбитражные соглашения, которые предусматривают рассмотрение споров в дружественных юрисдикциях.
«Практика применения ст. 248.1 и 248.2 АПК уже не имеет видимых границ: невозможно точно понять, что именно заинтересует суд, чтобы не применять «закон Лугового». Даже стандарты Верховного суда интерпретируют слишком вольно», — констатирует партнер, глава практики Международного коммерческого арбитража Степан Султанов.
Текущая позиция российских судов позволяет не исполнять любое арбитражное соглашение, место арбитража по которому находится за рубежом, и не предусматривает исключений даже для нейтральных юрисдикций. Как указывают авторы заключения, это приводит к тому, что иностранные контрагенты, чтобы не оказаться в российском суде, требуют дополнительных гарантий: полной предоплаты, поручительства третьих лиц, поставки товаров с постоплатой. «Такая ситуация противоречит, прежде всего, интересам российских участников внешнеторговой деятельности, для которых исполнимая арбитражная оговорка имела и имеет обеспечительную функцию, поскольку гарантирует исполнимость решения», — уверена партнер Мария Любимова.
По данным из заключения, основанным на независимом исследовании юридических фирм, в 25% корпоративных сделок (март 2022 года — август 2024 года) стороны выбрали именно Гонконгский арбитражный центр для разрешения споров. Разбирательства по таким контрактам могут возникнуть в будущем, и для защиты интересов российского бизнеса важно сохранить эти арбитражные оговорки, подчеркивают юристы.
В поисках баланса
Осенью 2024 года российский суд в очередной раз отказался признать компетенцию Гонконгского арбитража (HKIAC) по спору между ВТБ и европейской компанией, обосновав это лишь действующими санкциями. При этом арбитражная оговорка была согласована сторонами уже после введения ограничений, а спор планировалось рассматривать в дружественной юрисдикции. Это дело, как отмечают авторы заключения, наглядно демонстрирует проблему излишне широкого толкования «закона Лугового». И теперь именно на этом примере Конституционный суд может скорректировать сложившуюся практику.
«Дружественные юрисдикции вообще могли бы быть освобождены от ранее выведенной опровержимой презумпции ограничения доступа к правосудию, — предлагает Султанов. — Пусть заявитель доказывает реальные ограничения с представлением доказательств, следуя ст. 65 АПК. А с иными юрисдикциями суды, даже если и могут использовать презумпцию, должны давать другой стороне возможность защититься».
Практика показывает, что беспристрастность — это индивидуальная характеристика арбитра, а не правопорядка или арбитражного учреждения, указывают авторы заключения. В HKIAC, например, арбитров назначает специальный комитет, учитывая множество факторов — от гражданства сторон до языка разбирательства. При этом стороны вправе договориться о дополнительных критериях для подбора арбитров.
Оптимальным решением для защиты интересов российского бизнеса было бы указание КС на необходимость дифференцированного подхода к применению «закона Лугового» в отношении недружественных и нейтральных юрисдикций. Интересам бизнеса соответствовало бы и указание на необходимость проявления российскими судами проарбитражного подхода к дружественным или нейтральным юрисдикциям.
Нужно искать золотую середину, уверен Султанов. Авторы заключения видят ее в том, чтобы КС очертил границы практики применения ст. 248.1 и 248.2 АПК. Это можно сделать «мягкой силой», напомнив другим судам, что международный арбитраж в России не запрещен, а Конституция защищает возможность обращения в арбитраж, даже если это произойдет за рубежом.
Пока у нас сохраняются транснациональные отношения с любыми странами, нам всем — особенно бизнесу и юристам — нужны HKIAC, SIAC, DIAC и другие форумы, где сохраняются гарантии нейтральности, независимости и беспристрастности при разрешении споров с российскими лицами.
Авторы заключения указывают, что право на доступ к правосудию носит абсолютный характер и не подлежит ограничениям, а выбор арбитражного форума — его неотъемлемая часть. «И российские компании, и их иностранные партнеры заинтересованы не столько в возможности выбирать между обращением в госсуды или международный арбитраж, сколько в гарантиях действительности и исполнимости согласованного сторонами трансграничного контракта в целом и содержащейся в нем юрисдикционной оговорки», — заключает Любимова.
Полный текст инициативного научного заключения
