Развитие арбитража, границы автономии воли сторон и компетенция арбитров: что обсудят на RIAC-26

С 21 по 27 сентября пройдет второй Российский международный арбитражный конгресс (RIAC), который организует Российский арбитражный центр. Ключевым событием конгресса станет основная конференция RIAC 22 сентября, где обсудят, кто сегодня формирует правила и определяет вектор развития арбитража, правовые и практические ограничения автономии воли сторон и пределы доктрины Kompetenz-Kompetenz. По словам генерального директора РАЦ Валерии Сенаторовой, для RIAC выбирают темы, которые нечасто встречаются в программах международных конференций. «Мы сознательно отходим от обзора законодательных новелл и актуальной практики и выносим на обсуждение более фундаментальные, возможно даже философские, вопросы, которые в профессиональном сообществе обычно обсуждаются кулуарно и редко становятся предметом открытой дискуссии», — говорит Сенаторова.

Набор тем для предстоящего конгресса обусловлен тем, что международный арбитраж одновременно переживает процессы глобализации и фрагментации. В профессиональную дискуссию включается все больше юрисдикций и правовых культур, что делает ее разнообразнее и содержательнее, указывает Сенаторова. Вместе с тем растет число несовпадающих подходов к роли государственных судов, публичному порядку, применимому праву и пределам автономии сторон. Более того, хорошо известные принципы арбитража, хотя и сохраняют свое значение, функционируют в более сложном правовом, процессуальном и политическом контексте, считает генеральный директор РАЦ.

На практике это проявляется в том, что основополагающие принципы все чаще сопровождаются целой системой условий и оговорок. Стороны свободны определять процедуру при условии, что их выбор не противоречит императивным нормам, применимому арбитражному регламенту, подходу суда, которому впоследствии предстоит решать вопрос о признании и исполнении решения. Состав арбитража вправе принять решение по компетенции, но этот же вопрос может стать предметом рассмотрения государственного суда. В совокупности это заставляет задуматься, как в меняющемся контексте обеспечить ключевые преимущества арбитража, в том числе эффективность, оперативность, равное отношение к сторонам и уважение к их выбору.

Валерия Сенаторова, генеральный директор Российского арбитражного центра

Прошлое, настоящее и будущее международного арбитража

В современном виде международный арбитраж появился в XX веке. В 1912 году в Бостоне на заседании Конгресса торговых палат решили разработать новые международные правила для разрешения торговых споров с помощью арбитража. После этого учредили Международную торговую палату (1919), а потом и постоянно действующий Международный арбитражный суд (1923).

В 1958 году ООН приняла Нью-Йоркскую конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Этот документ объединил проверенные положения Женевского протокола об арбитражных оговорках 1923 года и Женевской конвенции об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 года, а неработающие механизмы, такие как двойная экзекватура, оттуда убрали. Позже в развитие норм приняли европейскую конвенцию «О внешнеторговом арбитраже» 1961 года и Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 года. На его основании сейчас странам рекомендуют составлять соответствующие национальные законы.

Так, почти весь XX век развитием международного коммерческого арбитража занимались Европа и США, что привело к глубокому уровню компетенции местных юристов и серьезной востребованности арбитражных институтов в этих странах. Более того, по словам партнера Mansors Владимира Хвалея, споры на сумму свыше $10 млн (так называемый luxury arbitration) часто рассматривают именно по регламентам суда Международной торговой палаты и Лондонского международного арбитражного суда. Для таких разбирательств выработался стиль, который представляет собой своеобразную смесь континентальной и англосаксонской систем права, разъясняет юрист. «Причем юристы континентальной школы считают, что в этом стиле слишком много англосаксонщины и наоборот», — говорит Хвалей.

При этом за последние годы стало очевидно смещение акцентов. Например, в эту же группу luxury arbitration входит и рассмотрение споров по регламенту Сингапурского международного арбитражного центра, а стороны из Азии, Латинской Америки и Африки входят в число крупнейших групп пользователей традиционно западных центров, причем в качестве как ответчиков, так и истцов, отмечает партнер, руководитель практики международных арбитражных и судебных споров Адвокатское Бюро ЕПАМ Евгений Ращевский.

Современный международный арбитраж — это сочетание и компромисс различных правовых культур, хотя исторически он сформировался под влиянием западной традиции. Стороны из разных стран все чаще привлекают местных юристов или формируют смешанные команды, которые с учетом применимого права привносят новые подходы к организации и ведению арбитражных разбирательств.

Евгений Ращевский, партнер, руководитель практики международных арбитражных и судебных споров Адвокатское Бюро ЕПАМ

Эту тенденцию подтверждает и опыт российских сторон: в спорах с их участием все чаще назначают российских или незападных арбитров и более заметную роль играют специалисты из Азии и Латинской Америки, делится Ращевский. По его словам, это связано не только со стремлением обеспечить нейтральность и разнообразие состава арбитража, но и с существенным ростом уровня правовой экспертизы в соответствующих юрисдикциях.

Вместе с этим международный арбитраж становится уникальнее: арбитры привносят свой опыт, правовую культуру и процессуальные подходы, перечисляет Ращевский. Не меньшую роль играют императивные нормы применимого права и места арбитража. По этой причине Ращевский считает, что делокализованный арбитраж остается скорее теоретической концепцией и полностью оторвать арбитражный процесс от национального права и его фундаментальных принципов невозможно. Но это не нивелирует всех преимуществ арбитража как такого.

Мой бывший коллега из Baker McKenzie, ведущий турецкий юрист Исмаил Эсин, как-то сказал: «Арбитраж — мой второй предпочитаемый способ разрешения споров. Первого не существует». Я с ним согласен. Арбитраж не идеален, у него есть много недостатков. Но все остальное еще хуже.

Владимир Хвалей, партнер Mansors

Границы автономии воли сторон

Одно из преимуществ арбитража по сравнению с разбирательствами в госсудах — это свобода выбора. И особенно ярко она проявляется в организации процесса, отмечает партнер Denuo Андрей Панов. Так, в регламентах арбитражных центров сама процедура обычно регулируется общими словами, поэтому большинство вопросов остается на усмотрение сторон. Они могут выбрать применимое право, вид процедуры, язык и место разбирательства и пригласить на роль арбитров мировых экспертов в конкретной отрасли, которые знают нюансы спорных правоотношений и механизмы применимого права.

При этом арбитры связаны соглашениями сторон по процессуальным вопросам как раз в силу принципа автономии воли, отмечает Панов: арбитражное решение могут отменить или в его исполнении может быть отказано, если арбитры нарушили согласованную сторонами процедуру. «Поэтому нарушение согласованной процедуры для арбитражного решения фатальнее, чем вынесение неправильного по существу решения, что само по себе обычно не становится основанием для его отмены», — говорит юрист.

В то же время многие арбитражные регламенты требуют, чтобы арбитры вели разбирательство максимально эффективно и выносили решения в как можно более короткие сроки. А если процедура упрощенная или ускоренная, то правила центра прямо ограничивают количество процессуальных слушаний, раундов обмена документами и устанавливают срок, в течение которого должно быть вынесено решение.

В таких ситуациях арбитры сталкиваются со сложным вопросом: мы уже нарушаем соглашение сторон или все еще действуем в рамках своих широких полномочий по управлению процессом, заполняя пробелы в договоренностях или исполняя обязанность вести процесс эффективно. Ответ на этот вопрос имеет ключевое значение для государственных судов, которые оценивают возможные нарушения договоренностей сторон со стороны арбитров в рамках процессов об отмене или приведении в исполнение решения.

Андрей Панов, партнер Denuo

Помимо требований об эффективности и скорости разбирательства, автономию воли сторон могут нарушать санкции. Например, 18-й пакет санкций ЕС предусмотрел следующие положения против инвестиционного арбитража:

• Государства — члены ЕС обязаны не признавать арбитражные решения по инвестиционным спорам, связанным с антироссийскими санкциями.

• ЕС и его участники получили право взыскивать с инвесторов убытки и расходы по таким разбирательствам.

• Страны союза обязали выдвигать любые доступные возражения в инвестиционных спорах, связанных с санкциями ЕС против России.

По мнению адвоката и партнера Дякин, Горцунян и Партнеры Всеволода Тараскина, эти меры нарушают автономию воли инвесторов и государств, которые принимают инвестиции, на выбор арбитража как способ урегулирования споров между ними. Кроме этого, санкционные ограничения могут преодолевать выбранное сторонами право, применимое при разрешении споров. Тараскин приводит пример: арбитры могут применить положения о запрете требований (ст. 11 Регламента ЕС № 833/2014), даже когда арбитраж ведется по регламенту, не связанному с ЕС, и с местом арбитража вне Европы. «Такое может произойти, когда стороной арбитража выступает европейская компания или когда спор рассматривают арбитры из стран ЕС», — разъясняет юрист. 

Значительно ограничена автономия воли сторон и при назначении арбитров. Мы неоднократно сталкивались с ситуациями, когда арбитры из западных стран, несмотря на свою нейтральность и беспристрастность, опасались принимать назначения от российских сторон только из-за санкционных рисков. Но пока человечество не придумало лучшего способа для разрешения споров, чем арбитраж, мы должны бороться с практиками, когда основополагающий принцип автономии воли сторон нарушается.

Всеволод Тараскин, адвокат, партнер Дякин, Горцунян и Партнеры

Полномочия арбитров и их пределы

Один из фундаментальных принципов международного арбитража — это принцип Kompetenz-Kompetenz. Он означает, что арбитражный трибунал сам решает, есть ли у него полномочия рассматривать определенный спор или нет. То есть этот вопрос остается за арбитрами, а не за государственными судами, которые не могут вмешиваться до решения трибунала.

Но на практике этот принцип далеко не абсолютен, обращает внимание управляющий партнер Brevia Ольга Цветкова. Она разъясняет: практически во всех странах окончательный контроль за вопросом юрисдикции в той или иной степени сохраняется за государственными судами и отличается прежде всего момент и объем судебного вмешательства. Во многих правопорядках суд ограничивается лишь предварительной (prima facie) оценкой существования арбитражного соглашения и предоставляет трибуналу возможность первым вынести решение о своей юрисдикции, уточняет Цветкова. В других системах суд может значительно глубже исследовать этот вопрос уже на ранней стадии. Примеры разных подходов приводит партнер, соруководитель практики разрешения споров Asari Legal Дмитрий Кайсин: отрицательное решение арбитражного трибунала о собственной юрисдикции в Гонконге и России не подлежит обжалованию, а в Сингапуре с 2012 года такое решение может быть пересмотрено государственным судом по заявлению любой из сторон.

В итоге вопрос заключается не в том, вправе ли трибунал решить вопрос собственной компетенции — это практически не вызывает споров, а в том, кто и на каком этапе имеет последнее слово. Здесь подходы юрисдикций расходятся.

Ольга Цветкова, управляющий партнер Brevia

При этом само по себе вмешательство госсуда не прекращает полномочия трибунала, и, если арбитры приходят к выводу, что они обладают компетенцией, они продолжают рассматривать спор, отмечает Цветкова. Такая ситуация может приводить к параллельным процессам, когда одно и то же дело рассматривает и арбитражный трибунал, и государственный суд. Для управления подобными ситуациями стороны все чаще используют различные формы антиисковых и антиисполнительных запретов. По мнению Цветковой, эффективность этих инструментов определяется не столько их теоретической доступностью, сколько конкретной юрисдикцией, местом арбитража, местонахождением активов сторон и возможностью последующего признания и исполнения судебных или арбитражных решений.

Антиисполнительные запреты наглядно иллюстрируют напряженность между арбитражными трибуналами и национальными судами в вопросах юрисдикции. Несмотря на то что подобный запрет адресован стороне, а не иностранному суду, его включение в арбитражное решение в качестве окончательного предписания способно на практике ограничивать юрисдикцию суда по месту исполнения. В этом контексте принцип Kompetenz-Kompetenz наделяет арбитражный трибунал правом вынести первичное решение о собственной юрисдикции, но оно не окончательное и не исключительное.

Дмитрий Кайсин, партнер, соруководитель практики разрешения споров Asari Legal

Например, в Сингапуре суды сохраняют полномочия проверить юрисдикцию трибунала и решить, подлежит ли такое решение, которое содержит антиисполнительный запрет, признанию или исполнению, уточняет Кайсин. Если же Сингапур выступает местом арбитража, суды также обладают надзорными полномочиями для разрешения вопроса об отмене арбитражного решения, продолжает юрист.

Цветкова считает, что в этом контексте нужно говорить о взаимодействии между арбитражным трибуналом и государственными судами, где окончательное распределение полномочий определяется как правом места арбитража, так и стадией, на которой возникает вопрос о юрисдикции.