На прошлой неделе Антон Иванов, глава Высшего Арбитражного Суда РФ, подписал обзор практики, касающийся применения к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров. Один из разработчиков этого документа, начальник управления частного права ВАС Роман Бевзенко рассказал об идеологии этого документа, о том, как он согласовывался с правовыми позициями Верховного Суда РФ, а также о том, почему Роспотребнадзор не прав в своей борьбе с коллекторами.
— Идеология, которой мы руководствовались, когда готовили обзор, — это продолжение общей линии Высшего Арбитражного Суда в сфере обязательственного права, которой он последовательно уже придерживается много лет. Суть ее состоит в следующем. С одной стороны, кредитор — это слабая сторона, требующая защиты тогда, когда он, кредитор, ждет, что ему отдадут причитающееся. Поэтому в ситуациях, когда кредит не возвращен, чаша весов должна склониться в пользу кредитора, и суды должны давать ему защиту. Это проявляется, например, в усилении значения обеспечения (залога, поручительства и пр.) и способов кредитора возместить убытки, например взыскать неустойку.
С другой стороны, у обязательственных отношений есть другая специфика. Кто сильнее (с точки зрения влияния на содержание договора) в ситуации, когда договор еще не заключен, либо уже заключен, но кредит не выдан? Конечно, банк. На этапе заключения договора, в отличие от этапа исполнения, банк — это сильная сторона, а заемщику требуется некоторая защита от проявления этой силы кредитора. На преддоговорном этапе профессионалы — банки, лизинговые компании, профучастники финансового рынка — свою силу, знания и навыки не должны использовать для злоупотреблений.
Наше отечественное частное право сегодня практически не содержит в себе воплощения такой доктрины. Доктрины, которую можно было бы назвать доктриной недопустимости несправедливых договорных условий. Я имею в виду случаи, когда при заключении договора переговорная позиция одной стороны настолько сильнее позиции другой стороны, что путем различных приемов договорной техники более сильная сторона может настоять на включении в договор условий, которые будут существенным образом искажать баланс интересов сторон.
— Но у нас свобода договора. Банков много — не нравятся условия одного, можно пойти в другой.
— Это распространенный, но очень слабый аргумент. Свои условия навязывают буквально все банки. Попробуйте придти в любой из них и сказать: "Я хочу 5000 руб. в кредит, чтобы купить мобильный телефон, но меня не устраивают в вашем договоре некоторые условия, давайте вступим в переговоры по поводу их изменения".
Боюсь, что банки — и здесь я, наверное, с ними согласен — скажут: "Вы знаете, наши издержки по изменению формы договора намного выше, чем то, что мы заработаем, выдав вам кредит. Поэтому мы ничего менять не будем".
Нельзя сказать, что это поведение неправомерное, недобросовестное или незаконное. Это право стороны, у нас кредитный договор не является публичным договором, заключение которого обязательно для предпринимателя, который ведет бизнес в определенной сфере. Но повод ли это для того, чтобы в кредитном договоре оказались условия, которые существенно искажают баланс интересов сторон договора? Повод ли это "подгребать" под одну из сторон договора выгодные позиции в сфере обязательств, обеспечения, возможности предъявления требования о досрочном возврате кредита, подсудности?
На взгляд Высшего Арбитражного Суда, это не повод. Общий вывод можно сделать такой: сильная переговорная позиция — это не повод для злоупотребления. То, что ты опытный, что ты доминируешь в какой-то сфере, имеешь больше навыков, прекрасных юристов, которые могут написать хитрый договор, которой, кроме них самих, никто не поймет — все это не повод для того, чтобы заниматься злоупотреблениями в рамках переговорного процесса. Если же злоупотребления были допущены, то у суда должны быть рычаги для того, чтобы эти злоупотребления из договора устранить.
Те позиции обзора, которые некоторые представители банковского сообщества уже окрестили "антибанковскими", как раз связаны с попыткой пресечь описываемые злоупотребления на преддоговорном этапе.
Я не ошибусь, если скажу, что ВАС эту политику начал претворять в жизнь достаточно давно. Одно из проявлений этой тенденции — информационное письмо № 141 по статье 319 ГК РФ о запрете установления в договоре такого порядка погашения долга, когда неустойка гасится перед основным долгом. Ведь это же типичный пример несправедливого договорного условия. Понятно, что банк ловкий и хитрый, и он знает, как договором изменить статью 319 ГК. Он говорит: "Заемщик же согласился с тем, что неустойка гасится перед основным долгом?" Если мы возьмем с улицы 10 простых граждан, я думаю, что девять из них не разберутся в тонкостях этого условия, на которое они согласились. Вопрос: законно оно или нет?
Вроде бы законно, потому что статья 319 ГК об этом говорит. Но в этом случае, как мне кажется, Президиум ВАС вышел на такую ступень толкования правил о договорах присоединения, суть которого сводится к следующему. Когда суд видит, что между сторонами есть договор присоединения, то квалификация его условий должна осуществляется не в плоскости "законно" или "незаконно", а в плоскости "справедливо" или "несправедливо". Если это несправедливое условие, оно должно быть удалено из договора.
В сфере законодательства о защите прав потребителей есть очень мощная норма. Она говорит о том, что любые положения договора, которые ущемляют права потребителя, ничтожны. Высший Арбитражный Суд в обсуждаемом нами обзоре по сути приравнял несправедливые договорные условия к ущемляющим права потребителя и сказал, что эти условия ничтожны.
Еще одно важное соображение: впервые в этом обзоре в нашей практике проявилась идеология, о которой даже пока немного пишут ученые. Она касается общей проблемы — пределов диспозитивности и императивности норм Гражданского кодекса. Например, в ГК написано, что проценты по кредиту платятся на сумму основного долга. Можно сказать [другой стороне]: а договором мы хотим установить так, чтобы проценты платились не только на сумму основного долга, но и за просроченные проценты до этого, запрета ведь вроде нет в ГК. Норма диспозитивна? По мнению некоторых коллег, да, можно договором ее менять, как хотим, ведь законодательного запрета процентов на проценты нет.
В идеологии этого обзора лежит иная идея — та норма, которая в кодексе сформулирована как общее правило поведения, не может быть изменена в договоре с потребителем так, чтобы его положение ухудшилось по сравнению с этим самым общим правилом поведения.
В законе может быть также написано — "применяется такое-то правило, если иное не установлено договором". Например, в ст. 821 ГК записано, что сторона вправе отказаться от получения кредита, "если иное не установлено договором". Значит ли это, что договором можно обязать заемщика получить кредит? Нет, не значит.
На наш взгляд общее правило поведения, сформулированное в тексте диспозитивной нормы — это минимальный стандарт защиты прав потребителя в сфере кредитования. Отступление от этого стандарта в сторону, ухудшающую положение потребителя по сравнению с тем, как оно описано в общем правиле — диспозитивной норме ГК, приведет к тому, что такое условие договора будет ничтожным. Это, как мне представляется, довольно свежий взгляд на то, что такое обязательственное право в преломлении концепции законодательного патернализма в отношении потребителей.
— ВАС сформировал правила для арбитражных судов. Однако проблема остается в том, что споры между физлицами и банками рассматривают суды общей юрисдикции, у которых подобного обзора нет.
— Арбитражные суды рассматривают споры между Роспотребнадзором и банками. Таких дел довольно много, дважды такие дела выносились на Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора, что тоже показатель. Обобщенная практика таких споров обязательно скажется на административной практике Роспотребнадзора. Посмотрим, насколько банки будут придерживаться тех правовых позиций, которые сформулированы ВАС для арбитражных судов.
Конечно, прямого влияния на практику споров между заемщиками-физлицами не будет, но есть некая синергия между тем, что делает ВАС и тем, что происходит в Верховном Суде и судах общей юрисдикции. Для примера могу привести опять то самое разъяснение по ст. 319 ГК. Мы недавно специально полюбопытствовали и узнали, что эта правовая позиция президиума ВАС по этому вопросу очень охотно применяется судами общей юрисдикции. Причем они буквально цитируют этот документ, иногда ссылаясь, иногда не ссылаясь на него. И мне приятно, что правовая позиция ВАС нашла отклик у коллег из общих судов.
Кроме того, давайте вспомним, что произошло с комиссиями за ведение ссудного счета — Верховный Суд по делу "Брайт против Сбербанка" тоже высказал позицию, которая содержательно близка к тому, что говорил ВАС в деле "Русский банк развития" против Роспотребнадзора". Давайте посмотрим, что с залогами произошло — Верховный Суд в одном из определений в апреле этого года поддержал те правовые идеи, которые сосредоточены в п. 13 постановления ВАС о сохранении залога при изменении обеспеченного обязательства. Поэтому нельзя сказать, что обзор совсем не скажется на сфере правоприменения общих судов.
К тому же, выступая на банковских конференциях, я очень четко почувствовал от банков такой посыл — им нужны правила игры. Раньше их не было вообще. Банки полагали, что есть главный и единственный принцип — свобода договора. Они считали, что им в сфере определения содержания договоров, предлагаемых клиентам, можно делать все, что угодно. Я, в свою очередь, всегда считал, что принцип свободы договора как фундаментальная общеправовая ценность — это один из столпов частного права: свобода договора, свобода собственности, свобода завещания. Но свобода договора — это такой постулат, который не может не знать исключений, ведь полноценная свобода может быть только между равными и одинаково сильными участниками оборота. И понятно, что в условиях такого диковатого капитализма, который сейчас есть в России, процветает недобросовестное поведение без правил игры. Поэтому, руководствуясь только идеей свободы договора, мы, наверное, далеко не уедем.
Поэтому пока нет закона о потребкредитовании, который, как мне представляется, и должен определить пределы свободы договора в этой сфере, правила игры кто-то должен создать. Кто это может сделать? Видимо, суды. Судебной практикой формируются некие правила поведения, которые законодатель спустя некоторое время, может быть, и воспримет (и воспринимает: на прошлой неделе Госдума в третьем чтении приняла поправки в ГК о досрочном погашении кредитов — прим. ред.).
— Да, но Роспотребнадзор может лишь оштрафовать банки на суммы, которые при их оборотах для них незначительны.
— Да, максимальный штраф составляет 20000 руб. Но недавно на коллегии Роспотребнадзора его руководитель Геннадий Онищенко сказал, что они намерены настаивать на резком увеличении штрафов. Допустим, десять тысяч для банка — ерунда, но терять на заемщике сто тысяч — это уже будет ощутимо.
Это вопрос издержек — что для банка выгоднее: нарушить закон и заработать, либо не нарушить закон и заработать. Очевидно, должно быть второе. Поэтому в ситуации, когда правомерное поведение выгоднее неправомерного, любой разумный участник экономического оборота пойдет в сторону правомерного поведения. Так что законодатель должен идти по пути повышения издержек неправомерного поведения. И я надеюсь, что те правовые позиции, которые были высказаны президиумом по очень сложным и интересным вопросам потребкредитования останутся не только в практике наших судов, но и получат свое дальнейшее развитие.
— С Верховным Судом обсуждался обзор, когда он еще был проектом?
— Безусловно. С Верховным Судом мы сотрудничали и обменивались мнениями в ходе всей подготовки обзора, а работали мы больше года. Где-то ВС с нами согласился, где-то иначе предложил взглянуть на проблему.
И кстати, с запретом договорной подсудности точку поставил именно Верховный Суд. Ведь именно он в мае этого года высказался по проводу договорной подсудности в договоре присоединения, сказав, что она недопустима. Поэтому, принимая окончательный текст обзора, президиум остановился именно на варианте с запретом договорной подсудности.
Так что диалог с Верховным Судом. И вряд ли можно себе представить, что ВАС может занять совершенно противоположную позицию, чем ВС без каких-то очень серьезных оснований.
— В итоговом тексте обзора, по сравнению с проектом, появилось три новых пункта. Откуда они взялись?
— Необходимость двух отраженных в них позиций была заявлена на заседании президиума при обсуждении проекта обзора. Во-первых, это пункт про то, что банк, ведя счет безвозмездно, не навязывает соответствующую услугу и не нарушает прав потребителей. Во-вторых, положение о том, что в ситуации, когда заемщик выбирает канал погашения кредита через стороннюю организацию, то все риски непоступления денежных средств он несет сам.
Что касается запрета сложных процентов, то он появился уже в ходе доработки проекта. Мы нашли совершенно сумасшедший казус, когда при помощи заранее выговоренного условия о кредитовании просрочки была искусственно увеличена стоимость кредита. Этот договорный прием явно было рассчитан на то, что потребители, которые подписывают такого рода договоры, не всегда понимают, что они подписывают. У них нет достаточных навыков, чтобы разобраться. Обязывать же их обращаться к профессионалам за помощью каждый раз, когда они берут кредит в 5000 руб. — явно неразумно с точки зрения соотношения издержек. Их должен защищать закон и суд, а не нанятый юрист.
— При этом банки сохранили свое право на установление платы за пользование суммой кредита, состоящей из постоянного процента и величины, переменной в зависимости от колебаний рынка…
— Плавающая процентная ставка — в нашей сегодняшней ситуации это неизбежное последствие нормы части 4 статьи 29 закона о банках, которая вообще исключает для банка возможность в одностороннем порядке менять кредитный договор. Когда банк выдает кредит на 30 лет, кто может сказать, что будет с деньгами спустя десять, двадцать или 25 лет после выдачи кредита? Понятно, что на таких долгосрочных кредитах риски просчитать невозможно, и договорное право должно как-то реагировать на эти потенциальные риски. Оно должно давать инструменты, которые бы гарантировали защиту интересов кредитора, потому что он дает свои деньги сегодня и не знает, что будет завтра.
Мы посмотрели развитые правопорядки на этот счет — как там регулируется минимизация рисков банков, которые дают долгосрочные кредиты. Мы обнаружили, что, как правило, допускается для банка одностороннее изменение процентной ставки не чаще, чем раз в 3 года и на процент не свыше, чем, например, четверть от процентной ставки, предусмотренной договором. Там же законодатель вводит для заемщика право досрочно без всяких издержек погасить кредит по прежней ставке в течение полугода. Это некий баланс интересов, компромисс между необходимостью защитить интересы банка и защитить интересы заемщика.
Наш закон выбрал другую модель. Можно сказать, что маятник качнулся в другую сторону — то банкам разрешалось все, и они делали с условиями кредита все, что хотели. А теперь он вообще ничего не могут сделать сами, в одностороннем порядке. Я не понимаю, как можно отдать деньги в долг на 30 лет, не имея возможности влиять на ставку. Как быть банку? В таких ситуациях, как мне представляется, плавающая процентная ставка — это и есть разумный компромисс между интересами банка и заемщика.
— В обзоре говорится о том, что уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика. Ранее проект говорил в целом об уступке требования, не конкретизируя, что она делается некредитной организации. В чем здесь смысл?
— Спор о возможности уступки требования по возврату кредита некредитной организации длился уже давно. В практике наших судов долгое время господствовало мнение, что так делать нельзя, что такая уступка ничтожна. Но это был период, когда к уступке относились с огромным подозрением, считая, что с помощью нее приличные кредиторы сбрасывают задолженность структурам, которые могут вести себя не очень-то законопослушно. Идеология борьбы с уступкой основывалась на этом. Эту идеологию ВАС преодолел, и уже в обзоре практики 2007 года позиция была изменена.
Однако Роспотребнадзор, ведя систематическую войну с коллекторами, вооружился старой позицией о ничтожности уступки небанковским организациям, которая, на мой взгляд, абсолютно ошибочна с правовой точки зрения.
С недобросовестными колекторами, конечно, бороться надо, но при помощи других инструментов — есть меры административного воздействия, уголовного преследования. Гражданско-правовой мерой побороть такие действия, как вымогательство, нельзя. Частное право на это просто не рассчитано — у него другой инструментарий. Частное право тебя не защитит от "человека с ружьем", оно позволит только возместить убытки от выстрела.
Так что мне кажется, что Роспотребнадзор выбрал не должный инструмент в этой своей борьбе. В том, что это был неправильный подход, у нас не было никогда никаких сомнений. И мне было очень печально, что многие наши суды согласились с позицией Роспотребнадзора и поддерживали его в борьбе с уступками права требования коллекторам, потому что наши суды должны были чувствовать себя связанными позицией Президиума ВАС по обзору № 120 2007 года. Поэтому была необходимость еще раз донести до судов идею о том, что при уступке не происходит замены стороны в договоре. При обсуждении текста обзора ни у кого сомнений в правильности такой позиции не было.
