Мнения
Партнер Allen & Overy Игорь Горчаков, юрист Allen & Overy Екатерина Первова, юрист Allen & Overy Александр Набоков
19 апреля 2019, 14:51

Новые виды финансовых инструментов на российском рынке долгового капитала

Новые виды финансовых инструментов на российском рынке долгового капитала
Недавно законодатель ввел новые виды облигаций – структурные облигации и облигации без срока погашения («вечные» облигации). Расскажем о них, а также о спорных вопросах и имеющихся законодательных пробелах в связи с выпуском и обращением облигаций.

Структурные облигации

Закон о структурных облигациях, вступивший в силу 16 октября 2018 года, позволяет выпускать подобные облигации, однако на текущий момент ни одного выпуска не состоялось. Получение выплат по ним зависит от наступления или ненаступления одного или нескольких обстоятельств. Выплаты могут быть привязаны к процентным ставкам и индексам инфляции, курсам валют, котировкам ценных бумаг или иных финансовых инструментов, котировкам драгоценных металлов, сырья или иных товаров, фондовым и товарным индексам, неисполнению обязательств третьими лицами. Также структурные облигации можно погашать в меньшем размере, чем их номинальная стоимость. В мире распространены облигации с частичной или отсутствующей защитой капитала (non-capital protected bonds). В зависимости от наступления или ненаступления обстоятельств может выплачиваться или не выплачиваться не только размер дохода, но и номинальная стоимость облигаций. Пока структурные облигации могут приобретать только квалифицированные инвесторы, но, по сообщениям в СМИ, Банк России готовит предложения и для неквалифицированных инвесторов. 

Выпуск структурных облигаций

До принятия закона выпускались облигации, выплата дополнительного дохода по которым была привязана к различным переменным, однако эмитент обязан был гарантировать полную защиту номинальной стоимости при погашении. На рынке существовали предложения, структурированные по иностранному праву, или же маркетинговые «структурные облигации» – другими словами, наборы различных финансовых инструментов с защитой капитала, которые предлагались инвесторам под названием «структурные продукты», «инвестиционные облигации», «структурные ноты», но не являлись структурными облигациями в понимании российского законодательства.

Структурные облигации могут быть выпущены ограниченным кругом эмитентов: кредитными организациями, брокерами, дилерами и специализированными финансовыми обществами, которые имеют право осуществлять эмиссию структурных облигаций. Для таких облигаций предусмотрен запрет на досрочное погашение по усмотрению эмитента, за исключением не зависящих от воли эмитента случаев, предусмотренных в решении о выпуске. Если структурные облигации выпускаются брокерами, дилерами или СФО, они должны быть обеспечены залогом. 

Структурные облигации – инструмент новый, и есть масса законодательных нюансов, связанных с с возможностью их выпуска. В частности, остается открытым вопрос выпуска структурных облигаций в рамках программы. Банк России опубликовал изменения в стандарты эмиссии, посвященные регистрации структурных облигаций, только 15 февраля 2019 года. Однако ЦБ еще не внес необходимые изменения в Инструкцию от 27.12.2013 года № 148-И и в Положение от 30.12.2014 года № 454-П. 

Досрочное погашение

В решении о выпуске обычных облигаций можно предусмотреть досрочное погашение по усмотрению эмитента. В свою очередь, структурные облигации могут быть досрочно погашены только в случаях, не зависящих от воли эмитента. Перечень таких случаев должен быть предусмотрен в решении о выпуске. Указанное условие является важной гарантией выполнения обязательств эмитента и реализации выпуска структурных облигаций. В то же время участники рынка обсуждают возможность безусловного досрочного погашения облигаций в рамках порядка досрочного погашения облигаций по усмотрению эмитента при условии, что эмитент до даты начала размещения определяет безусловную дату погашения облигаций.

Расчетный агент

В текущей редакции стандартов эмиссии ценных бумаг сказано: если порядок определения размера купона или цены приобретения облигаций устанавливается в виде формулы с переменными, то значения этих переменных не могут изменяться по усмотрению эмитента. По облигациям, предусматривающим выплату дополнительного дохода, который определяется формулой с переменными, сложилась рыночная практика заключения договора между эмитентом и расчетным агентом, в качестве которого зачастую назначается аффилированное лицо эмитента. Не исключены случаи, когда расчетным агентом может выступать сам банк-эмитент, если соблюдается вышеуказанное требование. Однако в случае выпуска структурных облигаций возникает вопрос о потенциальном конфликте интересов между эмитентом и расчетным агентом. Дело в том, что базисным активом структурной облигации может быть не обращающийся на торгах актив, стоимость которого трудно оценить. Это привносит значительную степень усмотрения расчетного агента при определении размера выплат по структурным облигациям в случае наступления дефолта по ним и потенциально может вредить интересам их владельцев. 

Сегодня в стандартах эмиссий структурных облигаций сказано, что эмитент должен установить в решении о выпуске структурных облигаций порядок определения размера выплат. Лицо, которое вправе осуществлять эти расчеты, не уточняется. Особенно остро этот вопрос может возникнуть в случае необходимости подтверждения какого-либо дефолта, от наступления которого по условиям выпуска зависит размер выплат владельцам структурных облигаций и в целом возможность их осуществления.

Стандартная документация, разработанная Международной ассоциацией свопов и деривативов (ISDA) применительно к кредитным дефолтным свопам, предусматривает создание независимого комитета из участников финансового рынка. Он определяет факт реализации кредитного риска. Поскольку структурные облигации по своей экономической природе могут рассматриваться как облигации с встроенным деривативом, логика наличия независимого лица, которое могло бы осуществлять функции расчетного агента, вполне применима.

Производные финансовые инструменты

В определение структурной облигации в законе о РЦБ заложена отсылка к производным финансовым инструментам (ПФИ). Существует риск применения к этим отношениям норм, относящихся к ПФИ. Такая квалификация может повлечь за собой риски, исторически присущие российскому рынку деривативов. Это риск квалификации структурных облигаций, предусматривающих «плавающие» выплаты в зависимости от наступления каких-либо обстоятельств, в качестве игр и пари, требования из которых по общему правилу являются натуральными и не подлежат судебной защите. 

Пункт 2 ст. 1062 ГК предоставляет судебную защиту требованиям, носящим алеаторную природу, при условии выполнения нескольких критериев. Требование должно иметь денежный характер. Выплата денежных сумм по данному требованию должна зависеть только от определенного вида базисных активов или событий, от изменения цен на товары, ценные бумаги и валюту, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей; а также от наступления или ненаступления какого-либо обстоятельства, которое предусмотрено законом о РЦБ. И наконец, хотя бы одна из сторон сделки должна обладать соответствующей лицензией на осуществление банковских операций или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Риск применения норм о ПФИ к структурным облигациям сужает допустимый перечень базисных активов и событий, к которым могут быть привязаны выплаты по облигациям, а также сокращает перечень лиц, которые могут заключать сделки с этим видом ценных бумаг. При этом положения ГК содержат отдельную оговорку о допустимости заключения сделок с ПФИ на бирже, однако для этого случая также существует специальная норма в законе о РЦБ. Заключение на бирже сделок в отношении ПФИ может происходить только при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента. Расчетным агентом по такому договору может быть только клиринговая организация, кредитная организация, брокер или депозитарий. Заключение на бирже сделок в отношении ПФИ, базисным активом которого является кредитный риск, допускается, только если продавцом такого дериватива является юридическое лицо — квалифицированный инвестор, а покупателем — юридическое лицо.

Соответственно, при применения правил о ПФИ к структурным облигациям обращение таких облигаций на организованных торгах будет возможно только при условии централизованного клиринга. Перечень потенциальных приобретателей структурных облигаций с кредитным риском будет также ограничен. Для устранения риска переквалификации структурных облигаций в ПФИ и применения к ним законодательства о ПФИ целесообразно установить норму, согласно которой положения о ПФИ не применяются к ценным бумагам, включая структурные облигации.

«Вечные» облигации

28 декабря 2018 года вступил в силу закон об упрощении процедуры эмиссии, который также ввел в оборот институт «вечных» облигаций. Стоит отметить, что до принятия указанного закона облигации без срока погашения уже выпускались банками в форме субординированных облигаций. Особенностью субординированных облигаций является возможность включения субординированных инструментов в состав источников добавочного капитала при соблюдении ряда условий, предусмотренных Положением ЦБ от 04.07.2018 № 646-П.

С точки зрения экономической целесообразности выпуска облигаций без срока погашения, для эмитента важным является включение такого инструмента в капитал эмитента, тогда как для инвестора облигации без срока погашения привлекательны за счет их повышенной доходности. 

Эмитентом «вечных» облигаций может быть хозяйственное общество, которое работает более 5 лет, без случаев существенного нарушения условия исполнения по облигациям. Причем эмитенту присвоен рейтинг, соответствующий наивысшему кредитному рейтингу по национальной рейтинговой шкале. Инвесторами в такие облигации могут быть только квалифицированные инвесторы — юридические лица.

 «Вечные» облигации нельзя конвертировать в акции или иные эмиссионные ценные бумаги. Решение о размещении принимается большинством в 95% голосов участников/акционеров эмитента. Нельзя выплачивать проценты по «вечным» облигациям по усмотрению эмитента. Владельцы ценных бумаг не вправе предъявлять требования о досрочном погашении даже в случае существенного нарушения исполнения обязательств. Регистрировать «вечные» облигации может только регулятор. А в случае банкротства эмитента требования владельцев удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов. 

По имеющейся у нас информации, количество эмитентов, которым присвоен наивысший кредитный рейтинг национальных рейтинговых агентств (АКРА и Эксперт РА), не превышает 20 обществ. Законодатель предусмотрел возможность учета субординированных облигаций без срока погашения в капитале эмитента (если речь идет о кредитной организации) и увеличения капитала эмитента, что зачастую является основной причиной выпуска таких облигаций. В отношении «вечных» облигаций предусмотрен запрет на конвертацию в акции или иные эмиссионные ценные бумаги. Согласно Информации Минфина № ОП 12-2018, порядок представления бессрочных облигаций в консолидированной финансовой отчетности эмитента определяется классификацией их в соответствии с МСФО (IAS) 32 «Финансовые инструменты: представление». Отсутствие у организации-заемщика обязанности по возврату основной суммы долга или процентов либо по передаче переменного количества собственных долевых инструментов может свидетельствовать о том, что такие облигации являются долевым инструментом. Признак этого – наличие в договоре (условиях выпуска) положения, согласно которому возможен обмен или конвертация требований кредиторов на обыкновенные акции (доли в уставном капитале) по фиксированному коэффициенту. 

Должны ли соблюдаться оба указанных критерия одновременно или достаточно соблюдения первого критерия для целей учета таких облигаций в капитале эмитента, пока неясно. На наш взгляд, вопрос о возможности учета «вечных» облигаций в капитале эмитента остается открытым и требует дополнительных разъяснений регулятора.