Каждый раз когда речь заходит о наличии или отсутствии согласия на совершение сделки по так называемому «57-му закону» или «закону о стратегах»[1] (Закон № 57), это сразу придает разговору серьезный характер, поскольку отсутствие такого согласия влечет за собой ничтожность сделки со всеми вытекающими последствиями. Именно поэтому юристы особенно тщательно относятся к выяснению вопроса о необходимости его получения.
Как известно, для ответа на такой вопрос нужно сначала ответить на более частный (но не менее простой) вопрос о том, влечет ли соответствующая сделка приобретение контроля над стратегическим обществом со стороны иностранного инвестора[2]?
При этом, рассуждая о получении контроля, большая часть юристов, в первую очередь, вспоминает о сделках, связанных с переходом долей (акций), а также получением различных прав по акционерным соглашениям. Можно сказать, что это некие «классические» основания контроля к которым все более менее привыкли. И даже если вы услышите, что контролем может являться приобретение прав вето на уровне руководящих органов холдинговой компании, в современных условиях этим мало кого удивишь.
Однако проблема с понятием контроля и определением перечня сделок, подлежащих согласованию, состоит в том, что конструкция Закона № 57 сформирована таким образом, чтобы этот перечень не был исчерпывающим. В частности, ч. 3.1 ст. 7 данного закона указывает, что согласованию подлежат любые иные действия, которые влекут приобретение права определять решения органов управления стратегического общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. При этом, поскольку Закон № 57 не содержит определение вышеуказанных понятий, это дает широкий простор для творческого подхода.
В рамках данной статьи я бы хотел рассказать о двух случаях, которые являются примером такого творческого подхода к определению понятия контроля.
Дело РКФ
Первый случай представляет собой дело компании РКФ, оспорившей в судебном порядке заключение ФАС России в отношении факта нахождения указанной компании под контролем иностранного инвестора и необходимости лишения ее права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов (дело № А40-53306/2019).
Как следует из судебных актов, при подготовке такого заключения и формулировании вывода о наличии контроля со стороны иностранного инвестора антимонопольный орган основывался на следующих фактах: а) заключение компанией РКФ (принципал) агентского договора с испанской компанией (агент) на оказание агентских услуг в отношении принадлежащих компании РКФ морских судов при их нахождении в иностранных портах (услуги по обслуживанию, ремонту, снабжению продовольствием, техническими материалами и др.); б) определение в качестве места разрешения споров по договору г. Виго (Испания); в) приобретение РКФ морских судов у указанной испанской компании; г) реализация РКФ испанской компании до 80% общего объема производимой продукции в течении нескольких лет; и д) наличие брака между единственным участником РКФ и одним из директоров испанской компании-агента, являющимся иностранным гражданином, заключенным спустя несколько лет после приобретения доли в РКФ.
По итогам рассмотрения дела в нескольких инстанциях[3], указанное заключение ФАС России было признано недействительным. Однако в данном случае интерес представляет не сам этот факт, а тот подход, который использовал антимонопольный орган при оценке соответствующей ситуации.
Фактически заключение РКФ ряда обычных гражданского-правовых договоров, не содержащих в себе каких-либо ограничительных условий в отношении деятельности компании, при полном отсутствии каких-либо корпоративных признаков влияния иностранного инвестора на принимаемые компанией решения, было расценено регулятором как нахождение компании под контролем иностранного инвестора. То есть, по сути, подход ФАС России базировался на некой не предусмотренной законом концепции «фактического контроля», которая может быть подтверждена совокупностью самых разных и подчас не связанных между собой косвенных доказательств.
Разумеется, наличие такого примера не означает, что антимонопольный орган применяет или будет применять концепцию «фактического контроля» повсеместно при осуществлении контроля за осуществлением иностранных инвестиций. Вполне возможно, что такой случай является примером, как любит его характеризовать А.Г. Цыганов, «штучного» подхода к работе. Тем не менее, он еще раз подтверждает, что анализ, проводимый регулятором, может выходить за пределы традиционных признаков контроля и даже на первый взгляд обычные гражданско-правовые отношения стратегического общества с иностранным лицом могут содержать в себе риск их квалификации в качестве фактических отношений контроля.
Дело Нордавиа
Вторым примером творческого подхода к определению понятия контроля является дело компании Нордавиа, связанное с взысканием с нее задолженности по договорам займа по иску компании, зарегистрированной на Сейшельских островах (дело № А40-84589/17). Указанная заложенность была приобретена путем заключения ряда соглашений о замене кредитора с другой иностранной компанией, входящей с Нордавиа в одну группу лиц (группу Норникель). Решением суда в удовлетворении соответствующих требований было отказано[4].
Примечательно, что одним из обстоятельств, которое учитывалось при последующей судебной проверке решения являлся факт ничтожности соответствующих сделок по замене кредитора, ввиду отсутствия согласия Правительственной комиссии[5] на их совершение. При этом обосновывая необходимость получения согласия, суды указали на то, что сумма задолженности во много раз превышала стоимость активов компании. Соответственно, приобретение такой задолженности влечет за собой получение прав контроля со стороны иностранного инвестора по смыслу Закона № 57. Поскольку какие-либо иные (более привычные по отношению к договорам займа) основания для получения контроля в судебных актах не описаны (например, не указано, содержал ли договор какие-либо ограничения в отношении принятия заемщиком определенных решений в отношении своей деятельности), предполагаю, что такие основания отсутствовали.
То есть, в описанной ситуации речь, по сути, также шла о некой презумпции существования возможности оказывать фактическое влияние на деятельность компании с учетом размера ее задолженности. И такая возможность была признана достаточной для вывода об установлении контроля даже несмотря на а) отсутствие каких-либо очевидных юридических инструментов для ее реализации; и б) тот факт, что Нордавиа на момент осуществления вышеуказанных сделок и далее входила в состав управлявшей ей крупнейшей промышленной группы - группы Норникель.
Отдельный интерес вызывает и то, что в рамках данного дела антимонопольный орган не принимал какого-либо участия и доводы о ничтожности соответствующих сделок были заявлены ответчиком – компанией Нордавиа.
Не зная всех обстоятельств дела, сложно объективно оценивать данный вывод судов, однако сама по себе возможность квалификации соответствующей ситуации как контроля без какого-либо участия антимонопольного органа в деле представляется достаточно любопытным примером трактовки положений Закона № 57. Поэтому если кто-то на примере дела РКФ придет к выводу, что любой творческий подход можно оспорить в суде, то такие надежды могут не оправдаться.
Список источников:
[1] Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
[2] В данной статьи не рассматриваются ситуации согласования сделок иностранными государствами, международными организациями, иностранными инвесторами, не раскрывающими своих бенефициаров, и подконтрольными им лицами.
[3] Определением Верховного Суда РФ от 01.04.2020 № 305-ЭС20-3889 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ было отказано.
[4] Решение суда было поддержано судами двух инстанций. Определением Верховного Суда РФ от 21.02.2019 № 305-ЭС18-25707 в передаче дела № А40-84589/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ было отказано.
[5] Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.