Как говорил Михаил Жванецкий: «Все идет хорошо, только мимо». Такая цитата классика пришла мне на ум после изучения Постановления Правительства РФ от 21.09.2021 № 1587, утвердившего критерии проектов устойчивого развития, а также последних законодательных инициатив Минприроды.
Где НДТ?
21 сентября 2021 года, когда постановление было принято, Россия наконец-то получила документальное воплощение «своего» видения устойчивого развития. Все ли ожидания сбылись? К сожалению, нет. Так, из окончательной редакции документа исчезло упоминание о наилучших доступных технологиях (НДТ), хотя в Распоряжении Правительства РФ от 14.07.2021 № 1912-р, концептуально определившем основные направления устойчивого (в том числе зеленого) развития, НДТ как критерий «зеленых» проектов содержался.
Идея НДТ — это институализация обязанности природопользователя постоянно технологически новировать свои производственные процессы для уменьшения негативного воздействия на окружающую среду. Первоначально в проекте постановления о критериях проектов устойчивого развития предлагалось использовать критерии НДТ как базисные. Предполагалось, что цели «зеленых» проектов будут прорывными, обеспечат более значительное снижение негативного воздействия на природные компоненты, нежели технологии НДТ. Следует добавить, что внедрение НДТ как факта успешности проекта также четко установлено и природоохранным законодательством, и законодательством о промышленной безопасности и градостроительстве. Сейчас вместо НДТ в постановлении № 1587 содержится верификационный критерий «ожидаемого экологического проекта». С одной стороны, это не только НДТ, и это положительно расширяет перечень критериев для оценки «зеленых» проектов, но с другой — этот перечень проигрывает в своей категоричной ясности санационному экологическому эффекту от внедрения НДТ. И еще один немаловажный фактор в защиту непоявившегося НДТ. Законодательно он «привязан» к комплексному экологическому разрешению — еще одному столпу экологической политики государства. Это разрешение выдается на семь лет, соответственно, минимальный период положительной экологической инерции от внедрения НДТ и горизонт планирования для природопользователя составляет эти же семь лет. В критериях «зеленых» проектов постановления № 1587 какая-либо привязка к периоду и, особенно, к определению положительного эффекта после реализации проекта отсутствует.
Загрязнитель платит, природа плачет, инвестор рискует
Главный риск для инвесторов ESG-проектов заключается в том, что участие в проектах никак не устраняет риск необъективного обвинения природопользователя в причинении вреда природе, причем в самом значительном размере. Вред принято считать по максимуму. Добросовестность природопользователя, внедрение им ESG-проекта эту опасность не устраняет, можно даже предположить обратный эффект, о чем говорится ниже. Инвесторы «зеленого» проекта, боясь потерять средства и «лицо», будут вынуждены дополнительно спонсировать природопользователя, помогать ему наиболее безболезненно удовлетворить претензии государства. А пока презумпция существенности причиненного вреда и его «практическая» доказанность довлеет над всей системой государственного экологического надзора. Объективное вменение экоделикта отечественными контролирующими органами выводится из принципа потенциальной опасности деятельности и принципа «загрязнитель платит». Причем в отечественной традиции понимания последнего принципа загрязнитель, то есть природопользователь, должен нести все издержки негативного воздействия исключительно один. Между тем указанный принцип, впервые сформулированный в Европейской хартии охраны окружающей среды и охраны здоровья в 1989 году и реализованный в Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского союза 2004/35/ЕС, предполагает субсидиарное участие государства при возмещении вреда окружающей среде. Что следует признать правильным и достойным для рецепции подходом.
Что касается правовых рисков для устойчивого развития в сфере экологии, то озвученный выше главный риск имеет свое воплощение в каждой методике подсчета ущерба компонентам природной среды. Проиллюстрировать утверждение легко на примере методики причинения вреда почвам. Еще в 2013 году Министерство экономического развития подготовило заключение о коллизионности указанного правового акта. В заключении было указано на серьезные недостатки нормативного акта, его обличительность и некорректируемую обязанность возмещения в денежной форме, даже когда причинитель вреда осуществил меры по натуральному возмещению вреда. Было указано и на противоречие положений акта основам справедливой юридической ответственности и чрезмерно «штрафной характер», не коррелирующий с реальными затратами на восстановление окружающей среды. Тем не менее указанный акт продолжает существовать, а Минприроды не только не желает устранять замечания, но и стремится внести изменения, еще более усиливающие ответственность природопользователя (Проект Приказа Минприроды России «О внесении изменений в Методику исчисления вреда, причиненного почвам как объекту охраны окружающей среды, утвержденную приказом Минприроды России от 08.07.2010 № 238» (подготовлен Минприроды России, ID проекта 01/02/09-21/00119910)).
Полагаю, что применяемые методики расчета вреда окружающей среде также не в достаточной мере учитывают такие законы развития экосистемы, как закон интеграционной функциональности и закон физико-химического единства, что и обуславливает необходимость экспертного доказывания природопользователями своей невиновности и несоразмерности предъявления к ним многомиллионных сумм. Почему постулатов вышеуказанных законов нет в методиках, это вопрос риторический, но с точки зрения справедливости юридической ответственности отнюдь не праздный.
В такой ситуации горизонт планирования и внедрения ESG-проектов безоблачным и безрисковым считать нельзя.
Новые инициативы о «старом»
Правительство России 19 октября внесло в Государственную думу законопроект о внесении изменений в закон «Об охране окружающей среды» и иные нормативные акты. Остановимся лишь на некоторых наиболее ярких идеях законопроекта.
Прежде всего, предлагается сформулировать новые требования к объектам накопленного вреда и установить контрольный срок — 5 лет до истечения срока эксплуатации такого объекта. До наступления указанного срока владелец обязан разработать план ликвидации загрязнения, получить на него положительное заключение государственной экологической экспертизы. Для обеспечения ликвидации загрязнения законопроектом предусмотрены такие меры, как независимая гарантия, договор поручительства, создание резервного фонда путем размещения денежных средств на счете эскроу. Проект предусматривает еще и специальные экстраординарные меры: платеж в размере стоимости ликвидационных мероприятий, а в случае его неуплаты — приостановка выплаты дивидендов природопользователя.
Первый вопрос, который сразу возникает: как соотносятся между собою «меры обеспечения» и компенсационный платеж? Не повлечет ли их применение двойного взыскания стоимости вреда? Второй вопрос касается правовой природы компенсационного платежа. Несмотря на указание в проекте «обеспечительной природы платежа» и его «неналоговости», по всем признакам сумма этого платежа является размером вреда окружающей среде, который подлежит расчету исходя из «затрат на ликвидацию загрязнения» и уплате в бюджет с последующим целевым расходованием.
Само определение денежного обязательства природопользователя как «компенсационного платежа», что-либо обеспечивающего, неудачно. Если обратиться к нормам проекта, то получается, что платеж обеспечивает не ликвидацию негативного воздействия, а предоставление пакета документов в Росприроднадзор (п. 2 ст. 561 и п. 1 ст. 56 4 законопроекта) Из понятия «компенсационного платежа» следует, что он компенсирует реальный вред, то есть затраты, которые понесет государство для восстановления окружающей среды и ликвидации объекта. Кроме того этот «платеж» не только вносится, но и принудительно взыскивается.
Третье недопонимание, касается, пожалуй, самого важного вопроса — размера платежа. Если, согласно концепции проекта, добросовестный владелец объекта накопленного вреда должен представить проект и заключение экологической экспертизы, то для расчета размера компенсационного платежа таких «формальностей» не нужно. При хрестоматийной ситуации пропуска контрольного пятилетнего срока появится ожидаемое стоимостное противоречие между затратами природопользователя по его планам и проектам, и размером компенсационного платежа, рассчитанного согласно методике. Важно также понимать, что самой методики нет, концепция ее неясна. Как она «воплотит» дух закона, прогнозировать очень сложно. Избранный законодателем способ правотворчества, заключающийся в передаче горящей эстафетной палочки от законодательной власти исполнительной, имеет один существенный недостаток. Бизнес не видит реальный горизонт планирования, а это фактор, обеспечивающий устойчивое развитие.
Следует упомянуть и еще об одном важном аспекте внесенного законопроекта. Компенсационная природа платежей, направленных на возмещение вреда окружающей среде, присуща всем экоделиктным платежам. Почему они компенсационные по своей природе? Потому что восстановить уже ничего нельзя, можно только компенсировать. И этот аспект важен потому, что речь идет о применении сроков исковой давности. Как правило, объекты накопленного вреда «уже» эксплуатируются не одно десятилетие, и двадцатилетний срок давности уже пропущен. Изменения в ст. 78 закона «Об охране окружающей среды», на мой взгляд, не создают возможности подачи иска в связи с нарушением, которое началось в прошлом веке.
Вопрос дифференциации ответственности предыдущих собственников объекта накопленного вреда и, собственно, самого государства, участвующего в процедуре приватизации, законопроектом оставлен без внимания.
Сам законопроект, кстати, предполагает вступление в силу с 1 сентября 2022 года и ни о каком ретроактивном действии не говорит.
Какое отношение все озвученное выше имеет к ESG? На мой взгляд, самое прямое: внесенный законопроект иллюстрирует все тенденции и риски, описанные выше, и монетизацию, и объективное вменение «текущему» собственнику всех скелетов в шкафу, и финансовое сверхвоздействие на бизнес, основанное на коллизионных методиках расчета вреда природе. Картина, более подходящая для турбулентности, чем для устойчивости.