Риски и возможности бизнеса
По словам партнера юркомпании Антона Красникова, банкротное право и правоприменение в целом развиваются семимильными шагами.
Сейчас наработана значительная практика по тому, что два-три года назад казалось сомнительным, невозможным.
Начинает решаться главная проблема в банкротстве – проблема доступа к активам, заявил старший партнер АБ Илья Перегудов. По его словам, люди долго были неприкасаемыми. Раньше терялись документы, нельзя было найти виновного, суды не оценивали бизнес-решения. Многое поменялось, потому что появился класс новых менеджеров, сформировались определенные требования к ним, продолжал Перегудов. Если документы потеряны, это уже не помогает, а суды вникают в экономическую сторону дела.
По словам эксперта, Пленум Верховного суда предложил понятие «делового решения»: «Делай, что хочешь, в зависимости от своей стратегии». Если лицо неэффективно управляло предприятием – оно должно предъявить финансовый план – письменный, конкретный, выполнимый, сказал Перегудов. А в ситуации объективного банкротства ничего, кроме подачи заявления, менеджер делать не может. Его ответственность и риски резко увеличиваются.
В области рисков «ничего не ясно, очень много оценочных понятий», признал Перегудов. Он рассказал о том, что решения делятся на стандартные, рисковые, непрофессиональные и девиантные. Любое стандартное действие априори разумно. Например, платить зарплату, сдавать отчетность и т. п. По мнению Перегудова, «основная битва» будет между рисковым и непрофессиональным решением (грубой неосторожностью), ведь различия здесь не такие явные.
Управляющий партнер Инна Вавилова рассказала о реабилитирующих процедурах. По ее словам, они не работают из-за маленьких сроков (два года мало для восстановления платежеспособности), отсутствия стимулов для собственников и других причин. «Реабилитационных процедур настолько мало, что ими можно пренебречь», – признала Вавилова. Ее клиенты-бизнесмены часто спрашивают, как им быть: идти в банкротство самим или ждать, когда их будут банкротить банки или кредиторы. По мнению юриста, если бы предприниматель мог честно рассказать пулу кредиторов о проблемах и добиться реструктуризации – это облегчило бы ему жизнь и дало шанс «выплыть». Вавилова выразила сожаление, что такой возможности нет. Все равно в дальнейшем его могут отстранить от бизнеса и привлечь к субсидиарной ответственности. Да и заключить мировое соглашение со всеми кредиторами будет сложно: если пять «за», то два «против». Поэтому, скорее всего, бизнесмен будет до последнего пытаться сохранить активы и «нарисовать» задолженность, заключила Вавилова.
Субсидиарная ответственность: скрыться негде
Сейчас в субсидиарной ответственности наблюдается перевес в пользу кредиторов, отметил управляющий партнер КА Сергей Ковалев. Кредитору достаточно доказать наличие одной из законных презумпций, а дальше все бремя доказывания ложится на должника. Ковалев подробно разобрал существующие презумпции. В частности, одна из них приравнивает к контролирующим тех лиц, которые извлекают выгоду из незаконного или недобросовестного проведения должника, пусть даже не участвуют в его сделках. Это поможет в делах, где схема операций обширная и сложная и где непросто идти другими путями, признал Ковалев. Он участвовал в одном из таких дел и обратил внимание, что схема была построена так, чтобы на должнике никогда не было активов, с помощью которых можно погасить долги.
Ответственность контролирующих лиц претерпела значительные изменения, которые можно даже назвать реформой, начала свой рассказ адвокат юркомпании Маргарита Куратова. Она разъяснила основные правила института. Контролирующими лицами теперь могут назвать тех, кто мог определять действия должника. Например, в силу родства или свойства с его руководством, наличия полномочий совершать сделки, в силу должностного положения, иным образом. Последний фактор несколько пугающий, отметила Куратова, но выразила надежду, что суды будут применять эту норму осторожно. Увеличен срок, когда можно обратиться с заявлением – это можно сделать даже после завершения конкурсного производства. Куратова рассказала также о важном положении: «номинал» может освободиться от ответственности или ее уменьшить, если поможет вывести из тени настоящего бенефициара.
Но практика говорит о другом, отметил старший юрист АБ Дмитрий Якушев.
Суды считают, что номинала нельзя полностью освободить от ответственности. В одном из дел суд даже не стал уменьшать субсидиарную ответственность, потому что сведения, раскрытые номиналом, стали известны раньше в ходе уголовного дела и потеряли ценность для кредиторов.
Якушев поделился практикой привлечения к ответственности теневых бенефициаров. Эту задачу облегчил Верховный суд: он признал, что у истца, скорее всего, нет и не может быть прямых доказательств контроля, поэтому можно принимать во внимание совокупность косвенных.
Среди примеров применения этого подхода Якушев назвал дело № А04-2898/2015. Косвенными доказательствами в нем выступили доверенность с правом подписи финансовых документов, переписка от имени должника с заимодавцем по условиям займа и т. д. К теневым бенефициарам относятся все более жестко, заявил Якушев. Они понимают, что риски выросли, поэтому чаще заключают мировые соглашения.
Стандарты доказывания и связи
Подробнее на стандартах доказывания остановился управляющий партнер юргруппы Максим Стрижак. Он перечислил три стандарта, которые применяются в мире:
- перевес доказательств (баланс вероятностей) – основной в гражданском праве. Перевес может быть любой, хоть 51% против 49%;
- ясные и убедительные доказательства – в гражданском праве в исключительных случаях (злоупотребление, мошенничество и т. п.). Перевес должен быть примерно 75% против 25%;
- за пределами разумных сомнений – в уголовных делах. Перевес должен быть 99% на 1%.
По мнению Стрижака, отсутствие законодательного регулирования стандартов доказывания создает правовую неопределенность и возможность манипулировать результатами процесса. Докладчик предложил закрепить в законе правила по распределению доказывания, а также предусмотреть негативные последствия недобросовестного поведения сторон в процессе при сборе и раскрытии доказательств. Также неплохо установить, что суды оценивают доказательства с учетом выполнения обязанности доказать те или иные факты, отметил Стрижак.
Директор департамента корпоративного права юркомпании «РКТ» Елена Кравцова прочла доклад на тему «Включение в реестр требований аффилированных лиц». По ее словам, во всех случаях суды оставляют за скобками вопрос недобросовестности. Единственная недобросовестность таких лиц, по сути, заключается в преимуществах корпоративного положения, но нигде не говорится, что это значит, обратила внимание Кравцова. Эта «негативная позиция», по ее словам, распространяется на любых аффилированных лиц, включая родственников. Но среди подобных кредиторов есть те, кому нельзя защитить свои права никак иначе, в законе и практике это не урегулировано, подчеркнула Кравцова. Она рассказала и о других противоречиях, а также о возможных путях решения проблем.
О критериях и практике субординирования требований рассказал партнер юрфирмы «Кульков, Колотилов и партнеры» Николай Покрышкин. Он научил, как разграничить субординацию прямых участников и аффилиатов. По словам Покрышкина, важно думать о том, как изменится практика в ближайшее время: можно структурировать сделки по имеющимся подходам, но через два-три года будут уже новые. По мнению юриста, будет развиваться субординация аффилированных лиц, непрямых участников, а также лиц:
- относящихся к одной группе с должником;
- фактически (не юридически) аффилированных с должником (по цели);
- в чьем уставном капитале участвуют офшорные компании.
Банкротства богачей
Ковалев рассказал о том, как банкротятся известные и состоятельные люди. Причинами могут быть уход собственника из бизнеса, личное поручительство по долгам компании, лишение основного источника доходов и т. п. После кризиса в 2008–2009 годах, по словам Ковалева, банки проводят жесткую политику по отношению к этим людям. Например, Сбербанк изъял и продал портрет банкрота, бывшего «бананового короля» Владимира Кехмана, который тот получил на день рождения.
Состоятельные люди хотят казаться добросовестными и погашать долги, но с другой стороны, стремятся сохранить уровень жизни и понимают: чем больше активов они раскроют, тем меньше им самим останется.
Что делать с российскими должниками, которые прячут активы за рубежом, рассказал управляющий партнер юрфирмы «Кульков, Колотилов и партнеры» Максим Кульков. Он тоже использовал в качестве примера дело Кехмана. В 2011 году его компания JFC Russia взяла $150 млн у Банка Москвы под гарантии других компаний, но в 2012-м Кехмана признали банкротом, излагал Кульков. Компания по кредиту не расплатилась. Банк Москвы отправился в английский суд, который слушал дело в общей сложности 15 дней. Кредитор использовал это время, чтобы применить сложную систему доказывания, вызывать свидетелей и т. п., что сложно сделать в российском суде, поделился Кульков. Он рассказал о нюансах доказывания и своем опыте участия в иностранном процессе в качестве специалиста по российскому праву, о смысле ст. 1064 и ст. 10 ГК. По словам докладчика, банк доказывал, что должник не планировал отдавать кредит и вел себя мошенническим образом. В итоге суд пришел к выводу, что должник причинил вред истцу именно по указанию Кехмана. А ст. 1064 можно использовать как «грозное оружие» и в российском, и в английском суде, заключил Кульков.