21 февраля Федеральная антимонопольная служба сообщила, что выявила картельный сговор на фармацевтическом рынке «ценой» больше 800 млн руб. Ведомство обвинило в нарушениях крупных поставщиков лекарств, медицинских материалов, инструментов и оборудования – «Фирму Евросервис» и «Мега Фарму». По версии чиновников, две компании договорились поддерживать цены на 331 электронном аукционе в 2016–2018 годах, где необходимые товары закупали государственные медучреждения и вузы. На аукционах фирмы «отказывались от конкурентной борьбы и заключали контракты со снижением от 0 до 2% от начальной максимальной цены контракта», говорится в заключении ФАС по делу (есть в распоряжении редакции). Это документ, который принимается перед окончанием рассмотрения дела. Также в нем перечисляются обычные для подобных дел доказательства: совпадение IP-адресов, признаки отправленных файлов и т. д.
«Фирма Евросервис» отвергает все обвинения. Как пояснил представитель «Фирмы Евросервис», адвокат КА «СОГА» Павел Жигульский, при рассмотрении дела было множество процедурных несоответствий: изначально планировалось рассмотреть восемь открытых аукционов, а возбуждено дело было в Ингушском УФАС (при том что обе компании находятся в Московском регионе, а спорные аукционы проводились в других субъектах). УФАС провело проверку в 2017-м, после чего дело было в декабре 2018-го передано в Центральный аппарат. Он и выявил картельный сговор.
Также комиссия отказалась приобщать к материалам дела возражения на заключение об обстоятельствах и дополнительные доказательства. Фактически решение было вынесено без исследования доказательств и являет собой подгонку под стандартный набор критериев ФАС относительно картельного сговора, считает представитель «Фирмы Евросервис». Кроме того, добавляет он, ФАС выпустила свой пресс-релиз 21 февраля, когда решение еще даже не было готово и не передано «Фирме Евросервис» и «Мега Фарме».
По словам еще одного представителя «Фирмы Евросервис», адвоката, управляющего партнера МКА Александра Аронова, главное возражение «Фирмы Евросервис» состоит в том, что запрет картельных сговоров не действует, потому что речь идет об одной группе лиц. Дело в том, что в 2014 году компания заключила договор доверительного управления 60% долей в уставном капитале «Мега Фармы». Согласно его условиям, «Фирма Евросервис» получила возможность управлять «Мега Фармой» и давать обязательные указания ее гендиректору, а кроме того, распоряжаться 60%-ной долей, подконтрольной компании.
Картельный сговор внутри группы
В своих возражениях компания ссылается на п. 7 ст. 11 закона «О защите конкуренции», который выводит одну группу лиц из-под действия запрета на картельные сговоры. Как говорится в п. 7, он применяется в том числе к субъектам, один из которых установил контроль над другим. «Евросервис» настаивает, что это именно тот случай, и ссылается на договор доверительного управления долей «Мега Фармы». ФАС не приняла в расчет этот договор, поскольку право собственности на долю не переходило, а значит, о контроле не может быть и речи. Кроме того, чиновники полагают, что соглашение должно быть заверено нотариально. Ведомство в своем заключении ссылается на ч. 1 ст. 21 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», который предписывает удостоверять у нотариуса отчуждение доли или части доли в уставном капитале ООО. «Несоблюдение формы влечет недействительность сделки», – указывают чиновники.
Иного мнения оказалась д. ю. н., профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ Ирина Шиткина. По ее мнению, достаточно простой письменной формы договора. Нотариальное удостоверение не требуется, поскольку оно обязательно для сделок по отчуждению доли (ч. 1 ст. 21 закона об ООО). Но в случае с договором доверительного управления долей отчуждения не происходит, объясняет Шиткина.
Она приводит примеры дел, где похожие соглашения приводили суды к выводу, что речь идет о группе лиц по смыслу п. 1 ч. 1 ст. 9 закона о защите конкуренции. Например, это постановление АС Центрального округа по делу № А09-13185/2014. Кассация подтвердила выводы нижестоящих инстанций о том, что два ООО входят в одну группу лиц и находятся под контролем третьей компании в силу договоров доверительного управления. Условия этих соглашений предусматривали, что «головная» компания может распоряжаться 100% долей в уставных капиталах подконтрольных фирм.
Ключевой вопрос данного дела – должно ли исключение, установленное ч. 7 ст. 11 закона о защите конкуренции, применяться к антиконкурентным соглашениям на торгах, полагает глава антимонопольной практики АБ Екатерина Смирнова. Юрлица, входящие в одну группу и находящиеся под контролем одного хозяйствующего субъекта, для целей антимонопольного регулирования не могут рассматриваться как конкуренты. Такой подход однозначно применим к товарным рынкам, однако в последнее время все чаще встаёт вопрос о том, применим ли данный подход к картельным соглашениям на торгах, говорит Смирнова.
На сегодняшний день исключение продолжает действовать и в отношении соглашений на торгах, хотя, по имеющейся информации, ФАС России добивается изменений в закон в этой части, делится Смирнова. Эта поправка содержится в «пятом антимонопольном пакете», подтверждает советник антимонопольной практики Андрей Неминущий. Он оценивает как «спорную и противоречивую» позицию ФАС, которая назвала договор доверительного управления недействительным и в целом недостаточным для установления контроля. Исключение, предусмотренное ст. 11, не ограничивает случаи установления контроля только переходом права собственности, объясняет Неминущий.
Но существует формальный подход, согласно которому для получения контроля доли должны перейти в собственность, указывает руководитель практики антимонопольного права АБ Алексей Костоваров. При этом он обращает внимание на поверхностный подход ФАС, которая устанавливает факт картельного соглашения на основе формального набора заранее определенных обстоятельств – одного IP-адреса и т. п. По его мнению, анализ должен быть заметно более глубоким.
Представители «Фирмы Евросервис» и «Мега Фармы», адвокаты Жигульский и Аронов, заявили о намерении обжаловать решение ФАС. «При должном выстраивании позиции у ответчиков есть шансы выиграть в суде», – полагает Костоваров.