Адвокатское бюро «Бревиа» в сотрудничестве с независимым экспертом Марией Стрекаловой подготовило исследование международных соглашений стран БРИКС. Такие договоры регулируют защиту иностранных инвестиций внутри объединения.
Правовая основа защиты инвесторов
В БРИКС нет общего для всего объединения регулирования защиты иностранных инвесторов, но это вряд ли влияет на развитие экономического сотрудничества между странами или на приток капитала от внешних инвесторов, говорит Ольга Цветкова, управляющий партнер Для защиты вложений государства заключают двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС). Особенность в том, что инвестор не выступает в них стороной.
По данным на октябрь 2024 года, между странами БРИКС действует 18 ДИС. Еще шесть подписали, но они пока не действуют, и столько же соглашений уже утратили силу. Эти сведения не учитывают Индонезию, которая присоединилась к БРИКС 1 января 2025 года, а также не вступившее в силу ДИС между Египтом и Саудовской Аравией, подписанное в конце 2024 года.
Лидер в этой сфере — Китай, у которого семь действующих ДИС с другими участниками объединения. На втором месте ОАЭ, а на третьем — Россия. Кроме этого, между исламскими государствами БРИКС действуют свои многосторонние соглашения, заключенные в рамках Лиги арабских государств и Организации исламского сотрудничества. Сейчас активнее всего новые соглашения заключают ОАЭ и Бразилия.
Половину из действующих соглашений страны заключили еще в 1990-е годы. Это так называемое первое поколение подобных договоров, которое отличалось более благоприятными для инвесторов формулировками. Условия об инвестиционном арбитраже могли отличаться, но в большинстве соглашений оговорка разрешала передавать в арбитраж любые споры из ДИС.
Примерно с 2014 года некоторые государства стали заключать ДИС нового поколения. Они уже содержали более конкретные положения, но защита инвестора стала ограниченной. Например, соглашения могут не включать формулировки о полной защите и безопасности или справедливом и равноправном обращении. Более того, есть условия, когда государство считается не нарушившим ДИС, а право использовать арбитраж ограничено.
В сторону большего учета интересов государства развивается и мировая практика, уточняет Цветкова. Но в первую очередь надо смотреть, есть ли в принципе между страной инвестора и страной, куда вложены капиталы, вступившее в силу ДИС, объясняет юрист.
Пересмотр долгосрочного инвестиционного соглашения — это закономерный процесс. Но для инвестора это может означать сокращение объема гарантий, стандартов и возможностей защиты. Как результат, увеличивается зависимость от национального регулирования и судов государства, куда вложены капиталы.
Но такая ситуация стимулирует развитие дополнительных внесудебных способов защиты инвестиций и урегулирования споров между государствами и иностранными инвесторами, добавляет Цветкова.
Сейчас активнее всего новые соглашения заключают ОАЭ и Бразилия. Все ДИС Ирана, Китая, Саудовской Аравии и ЮАР, практически все договоры России, Египта и половина договоров Эфиопии относятся к ДИС первого поколения.
Как защищают инвесторов в БРИКС сейчас
Пока нет единого арбитражного центра для разрешения споров с участием стран БРИКС, обращает внимание Станислав Добшевич, партнер практики разрешения споров . Но это не значит, что инвесторы не могут защитить свои права, уточняет Сергей Лысов, адвокат коллегии адвокатов . Механизмы защиты устанавливают как раз ДИС. Чтобы получить защиту инвестиций, нужно соблюдать несколько общих условий.
В большинстве долгосрочных инвестиционных соглашений защита не зависит от даты инвестиций, но есть исключения:
- ДИС России защищают инвестиции, сделанные после конкретной даты, которая прямо указана в соглашении (как правило, незадолго до или сразу после распада СССР).
- ДИС Египта и Эфиопии защищает только те инвестиции, которые сделали после его вступления в силу.
Как правило, ограничений по виду инвестиций нет, и инвестицией считают любое вложение на территории иностранного государства. Отдельные ограничения есть только в договорах Бразилии и в ДИС Индии с ОАЭ.
По общему правилу инвестором признают физлиц или компании, которые имеют гражданство или регистрацию в государстве — стороне ДИС. Есть исключение в договоре между Бразилией и ОАЭ: эти страны также будут защищать инвесторов с постоянным видом на жительство.
При этом почти все ДИС запрещают местным компаниям с иностранным владением подавать иски. Такое ограничение означает, что инвестором и истцом по ДИС может выступать только иностранная компания или физлицо. Кроме этого, согласно некоторым соглашениям нового поколения, государство может отказать в защите, если инвестиция на самом деле принадлежит инвестору из третьего государства или контролируется им.
Дополнительно страны могут включать и другие требования к гражданам и компаниям. Как правило, они нужны, чтобы подтвердить юридическую или экономическую привязку инвестора к его стране.
Если инвестор и вложения отвечают всем правилам, то на них распространяются основные стандарты защиты инвестиций:
- компенсация убытков;
- национальный режим или режим наибольшего благоприятствования;
- гарантии свободного перевода платежей;
- запрет незаконной экспроприации;
- гарантия полной защиты и безопасности инвестиций;
- гарантия справедливого и равного обращения;
- выплата компенсации за незаконную экспроприацию.
Если эти стандарты нарушают, инвесторы могут начать разбирательство против государства, доказать нарушение прав, гарантированных соглашением, и получить возмещение убытков и еще проценты за просрочку исполнения обязательства.
Некоторые ДИС защищают любые обязательства государства перед инвесторами, а не только закрепленные в соглашении. Такая зонтичная оговорка есть в пяти из 18 действующих договоров между странами БРИКC, и четыре из них — это договоры Китая, в частности, и с Россией.
Но отдельные ДИС, наоборот, в некоторых случаях действуют ограниченно. Например, в некоторых соглашениях ОАЭ гарантии не распространяют на государственные налоговые меры, а договор между Эмиратами и Индией не защищает от действий местных властей и в ситуациях, связанных с госзакупками. При этом практически во всех ДИС стран БРИКС есть условие, которое защищает вложения даже после того, как соглашение расторгли. Этот период варьируется от пяти до двадцати лет.
Инвестиционные споры
Спор между инвестором и государством могут рассматривать национальные суды или международный арбитраж. Выбирая между механизмами защиты, нужно оценить, в каком форуме инвестор вероятнее добьется справедливого решения и решение какого форума, если оно в пользу инвестора, будет быстрее и эффективнее исполнено, разъясняет Цветкова.
Все ДИС между странами — участниками БРИКС, кроме соглашения между Бразилией и ОАЭ, позволяют рассматривать спор в инвестиционном арбитраже. Инвестор может обратиться в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, Международную торговую палату или Каирский центр коммерческого арбитража, если обе стороны спора согласны. Кроме этого, практически все ДИС закрепляют право обратиться в арбитраж ad hoc, но страны устанавливают разные подходы к выбору применимых правил.
Инвесторам выгодно судиться в арбитраже, потому что арбитражное решение можно исполнить более чем в 170 государствах, ратифицировавших Нью-Йоркскую конвенцию 1958 года.
Кроме этого, в международном инвестиционном арбитраже споры рассматривают независимые арбитры. Это снижает риск политического влияния или предвзятости в пользу государства, объясняет Добшевич.
У МЦУИС, по сравнению с другими центрами, есть два важных отличия: только его решения национальный суд не может отменить, а стороны могут запросить отмену и пересмотр арбитражного решения. К этому центру присоединились четыре государства БРИКС (Египет, Саудовская Аравия, ОАЭ и Китай), но только два ДИС (Египет — ОАЭ и Китай — Саудовская Аравия) позволяют инвесторам обращаться в этот институт.
Все соглашения стран — членов БРИКС содержат оговорку об обязательных переговорах перед тем, как инвестор подает иск. А в некоторых ДИС предусмотрели дополнительную стадию перед арбитражем — разрешение спора в госорганах.
Не всегда инвестор может пойти в арбитраж. Например, некоторые ДИС первого поколения предусмотрели, что такой способ разрешения доступен только для споров о размере компенсации. При этом арбитры могут решить, что вопрос о нарушении государством договора должен рассматривать национальный суд.
Такой подход приводит к неопределенности в международной защите инвестора. Некоторые же ДИС блокируют передачу спора в арбитраж, если инвестор до этого уже начал процесс в местном суде. Например, соглашения Китая с Египтом, Ираном, Эфиопией (только в части размера компенсации) и ЮАР. Такое же правило есть в ДИС между Египтом и ОАЭ.
ДИС Китая с Россией дает право выбрать между национальным судом и арбитражем по правилам МЦУИС или ЮНСИТРАЛ. Но как только инвестор обратился в один из них, его выбор считается окончательным.
Инвестор еще может застраховать политические риски. Этот инструмент защищает от неблагоприятных решений правительства принимающего государства. Это особенно актуально при инвестициях в страны с высоким уровнем политических и экономических рисков, включая отдельные государства БРИКС.
Пока защита иностранных инвестиций остается на усмотрение государств — членов БРИКС. Но уже в 2024 году в рамках IX Юридического форума стран БРИКС представили концепцию Арбитражного механизма БРИКС+ (BRICSAM), напоминает Добшевич. Эта инициатива предполагает рассмотрение споров арбитрами из стран объединения, которых будут включать в единый список. Проект механизма пока обсуждают. Это полезная инициатива, но ее разработка и внедрение займут не один год, как это происходит, например, с реформой способов разрешения споров между государствами и инвесторами в рамках ЮНСИТРАЛ, предупредил Лысов. Кроме того, пока механизм касается только коммерческих споров и не охватывает инвестиционный арбитраж по ДИС.
Полный текст исследования «Защита иностранных инвестиций в государствах БРИКС»
