Прим. ред.: каждая карточка в обзоре пронумерована соответственно пункту в исходном документе Верховного суда. Ссылка на него есть в конце материала.
Чтобы признать действия участника коллективного доминирования нарушением, нужно доказать, что он мог оказывать решающее влияние на рынок, а конкуренция между участниками была устранена. Если же конкуренция между ними сохраняется, поведение одного из них нельзя квалифицировать как злоупотребление доминирующим положением. Поскольку антимонопольные органы не представили доказательств совместного поведения и координации между членами группы, то постановление о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 14.31 КоАП признали незаконным.
До этого ФАС нередко устанавливала нарушения в действиях лишь одного из коллективных участников, например в делах операторов сотовой связи и производителей стекла. Обозначенный Верховным судом подход соответствует как экономической теории, так и практике регуляторов в иных государствах.
Ранее в п. 9 постановления Пленума ВС 2021 года «О применении судами антимонопольного законодательства» была лишь общая фраза о необходимости оценки «возможности совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на товарном рынке в целом». Управляющий партнер антимонопольной практики Николай Вознесенский отмечает, что этого было недостаточно: суды не делали вывода, что без оценки поведения всех участников нельзя установить злоупотребление одного из них. Например, компания с долей в 10% может формально соответствовать критериям коллективного доминирования в условиях олигополии, но на цены повлиять не способна, если остальные продавцы продолжают конкурировать. Теперь судебная практика по таким делам может принципиально измениться.
При оценке злоупотребления доминирующим положением суд учитывает, что любой участник рынка, независимо от его роли, вправе защищать свои законные интересы как обычный участник гражданского оборота. При этом доминирующий субъект обязан соблюдать нормативные требования, установленные для его деятельности.
Cуд фактически указал на необходимость оценки действий доминирующего субъекта не только с позиции наличия рыночной власти, но и с учетом его прав и законных интересов, которыми обладает любой участник гражданского оборота. Суд предлагает детальнее анализировать характер действий доминирующего субъекта и специфику деятельности в границах конкретного рынка. Это позволит дополнительно разграничить нормы гражданского и антимонопольного законодательства.
Чтобы привлечь компанию к ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП, антимонопольный орган должен доказать наличие негативных последствий для конкуренции или риск их возникновения, например ее ограничение, устранение или недопущение.
Ранее судебная практика не требовала от антимонопольного органа таких доказательств, в основном принимая декларативные фразы о возможности ограничения конкуренции на смежных рынках. Так было, например, в делах об установлении монопольно высокой цены. Верховный суд включает в обзор буквально прорывную мысль о том, что если целью установления монопольно высокой цены было получение сверхвыручки, а не ограничение конкуренции, то оснований для оборотного штрафа может и не быть.
Старший партнер АБ Алексей Костоваров подчеркивает, что важно учитывать последствия нарушения, поскольку от этого зависит вид санкции, — ограничение конкуренции или ущемление интересов других лиц. Ранее такую позицию уже приводила ФАС в разъяснении от 07.06.2017 № 8 «О применении положений ст. 10 закона о защите конкуренции».
Если конкуренты действуют на торгах по единой стратегии, чтобы устранить конкуренцию и получить экономическую выгоду, это может указывать на создание картеля и повлечь ответственность по ч. 2 ст. 14.32 КоАП.
В первом примере две компании и два предпринимателя устно договорились поддерживать цены на аукционах по продаже химической продукции. Они подавали заявки с одного IP-адреса, у них были финансовые связи и долгое сотрудничество.
Во втором примере участники торгов подавали заявки с одного IP-адреса, использовали одни и те же учетные записи, изменяли файлы заявок почти одновременно. Плюс у них были финансовые связи — займы между организациями.
Дискуссию вызывает вывод о возможности признания картеля между аффилированными участниками закупки, если других участников нет. Без конкурентов, очевидно, нет и выгоды от сговора, на необходимость установления которой прямо указывал Верховный суд в Постановлении Пленума ВС 4 марта 2021 года № 2.
Участники договорились искусственно снизить цену на аукционе, но победителем торгов стал не участник картеля, а сторонний конкурент. Верховный суд указал, что даже неудачная попытка реализации картельного соглашения не исключает ответственность за антиконкурентные действия.
Для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве картеля важно, чтобы были доказательства заключения такого соглашения, а не его исполнения. Кроме того, в отличие от других видов антиконкурентных соглашений, антимонопольному органу не придется доказывать наличие негативных последствий, поскольку в случае с картелем они презюмируются.
Если заказчик искусственно дробил сделку для обхода торговых процедур, это еще не доказывает, что было антиконкурентное соглашение между заказчиком и поставщиком. Чтобы привлечь к ответственности по ч. 7 ст. 14.32 КоАП, антимонопольный орган обязан доказать и что было дробление, и что все участники предполагаемого антиконкурентного соглашения совершали согласованные виновные действия. Без этого привлекать к ответственности по антимонопольным нормам нельзя.
В частности, суд указал, что если заказчик и единственный поставщик заключили серию гражданско-правовых договоров, это не может свидетельствовать об антиконкурентном соглашении, отмечает Кожевников.
Верховный суд подтвердил, что если организация фактически осуществляет функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта, это свидетельствует о наличии контроля в смысле ч. 8 ст. 11 закона «О защите конкуренции». Такой контроль исключает применение антимонопольных запретов и мер ответственности за заключение соглашений между связанными лицами.
На практике только при определенных условиях антимонопольные органы признавали иммунитет для так называемой подконтрольной группы лиц в форме контроля одного лица в отношении другого по основанию осуществления функций исполнительного органа. Антимонопольные органы обычно исходят из того, что для передачи управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа недостаточно договора — нужно также внести сведения о получателе полномочий в ЕГРЮЛ. То есть информация о договоре должна быть общедоступной, поясняет адвокат Дмитрий Павловский.
В настоящее время иммунитет в отношении соглашений при участии в торгах больше не действует даже для групп лиц, подконтрольных по любому основанию из ст. 9 закона «О защите конкуренции». Но позицию Верховного суда можно применить в делах о нарушениях до сентября 2023 года.
Заключение сделок в рамках процедур банкротства не освобождает участников от обязанности получить предварительное согласие антимонопольного органа.
ВС напомнил: хотя в законе «О банкротстве» нет упоминания обязательного согласования, это не отменяет требования ст. 32 закона «О защите конкуренции». Если сделка по продаже акций, долей или имущества хозяйственного общества превышает установленные законом пороговые значения, необходимо предварительное согласование с ФАС, независимо от того, каким профильным законом регулируется сделка.
ФАС контролирует экономическую концентрацию при сделках, чтобы предотвратить ограничения конкуренции. Приобретение акций, долей или имущества в рамках банкротства может укрепить позиции крупных игроков и создать риски устранения конкуренции и ущемления прав третьих лиц. Поэтому сделки в рамках банкротства требуют обязательного контроля со стороны антимонопольного органа.
Антимонопольные органы не вправе требовать от банков и налоговых органов сведения, содержащие банковскую или налоговую тайну.
Ранее аналогичная позиция о банковской тайне уже была зафиксирована в определении ВС от 1 февраля 2019 года № 305-АД18-18535. Теперь он подтвердил, что аналогичные ограничения действуют и в отношении налоговой тайны.
Этот вывод уже ранее встречался в практике по делу № А70-6980/2021, но после закрепления в обзоре он возымеет больший эффект и приведет как минимум к уменьшению числа запросов в адрес налоговых органов, считает старший юрист Илья Бочинин.
Юрлица не обязаны собирать, систематизировать или запрашивать у третьих лиц информацию для выполнения требований антимонопольных органов.
ВС подчеркнул: если действующие нормативные акты не предусматривают специальную форму предоставления данных, то бизнес должен передать лишь ту информацию, которой располагает, без переработки и оформления в заданные формы.
На практике ФАС при истребовании большого количества информации зачастую просит представить не просто документы, но и сведения из них по форме антимонопольного органа. Компании вынуждены тратить дополнительные ресурсы на подготовку таких ответов.
Реализация подхода, изложенного в обзоре, снизит административную нагрузку на бизнес и сделает работу с запросами менее затратной.
Решения антимонопольных органов не считаются автоматически доказанными
Решение антимонопольного органа, ставшее поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, не имеет заранее установленной силы и подлежит самостоятельной оценке вместе с другими доказательствами.
При рассмотрении дела об административном правонарушении уполномоченный орган обязан сам установить событие и состав правонарушения, включая его объективную и субъективную сторону. Решение ФАС — это лишь одно из доказательств, оно не может автоматически стать основанием для назначения наказания.
Хотя позиция ВС формально соответствует закону, в реальности она слабо применима. Это связано с тем, что установление антимонопольного нарушения и привлечение к ответственности — это две разные процедуры, регулируемые разными законами. Нарушение закона фиксирует комиссия антимонопольного органа, а к ответственности привлекает уже единолично должностное лицо органа. Ожидать, что оно установит и докажет больше, чем целая комиссия специалистов, странно.
Срок давности для привлечения к административной ответственности по статьям 14.9, 14.91, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП начинается с даты вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, в котором зафиксирован факт нарушения законодательства. При обжаловании решения срок давности не прерывается.
ВС напомнил, что действующее законодательство (ч. 6 ст. 4.5 КоАП) прямо связывает начало течения срока давности с датой вступления в силу решения комиссии ФАС, которой считается дата его изготовления в полном объеме. Оспаривание самого решения при этом не приостанавливает его действие — такая возможность предусмотрена только для предписаний антимонопольного органа (ст. 52 закона «О защите конкуренции»).
Как правило, антимонопольный орган возбуждает административное дело, не дожидаясь результатов судебного рассмотрения. Хотя с точки зрения процессуальной экономии было бы логично, если бы вопрос о привлечении к ответственности разрешался после завершения судебного контроля.
Если комиссия антимонопольного органа пересматривает свое решение из-за новых или вновь открывшихся обстоятельств, то срок давности для привлечения к административной ответственности начинается с момента, когда новое решение комиссии вступает в законную силу.
В примере из обзора компания оспаривала постановление о штрафе, ссылаясь на истечение годичного срока давности с момента вынесения первого решения ФАС. Но ВС указал: если первоначальное решение пересматривается, оно утрачивает юридическую силу и не может служить основанием для возбуждения дела о правонарушении.
Только новое решение, принятое после пересмотра, подтверждает нарушение и запускает течение срока давности.
При привлечении к ответственности за неисполнение предписаний ФАС или за непредставление информации действует годичный срок давности, а не общий двухмесячный.
ВС рассмотрел два примера. В первом случае компания не исполнила в срок предписание о прекращении нарушения, связанного с монопольно высокими ценами на СМС-рассылки. Суды первой и апелляционной инстанций ошибочно применили общий 60-дневный срок давности.
Во втором примере фирму привлекли к ответственности за непредставление сведений по запросу ФАС. Верховный суд подтвердил, что обязанность представить информацию установлена ст. 25 закона «О защите конкуренции», а значит, несоблюдение этого требования тоже считается нарушением антимонопольного законодательства, для которого действует годичный срок давности.
Соответствующее предписание выдают, только когда невозможно рассчитать штраф по сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги). По словам Марии Канунцевой, руководителя проектов в , эта позиция ВС в целом повторяет разъяснения регулятора девятилетней давности (письмо ФАС от 08.07.2016 № ИА/46433/16 «О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности») и крайне важна, так как очерчивает границы применения «доходного предписания» как специфической формы принудительного воздействия, которая не закреплена в КоАП (Постановление КС от 24.06.2009 № 11-П).
На практике это означает, что при вынесении подобного предписания антимонопольный орган не учитывает ни размер, ни характер причиненного ущерба, ни степень вины правонарушителя, ни его имущественное положение и другие существенные обстоятельства. Поэтому рассчитанный в таких предписаниях доход фактически может значительно превышать штраф, предусмотренный нормами КоАП.
Долгое время ФАС считала, что перечень смягчающих обстоятельств по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.31 и 14.32 КоАП, закрытый, рассказывает Асия Ражабова, адвокат
По такой логике этот список ограничивается только теми условиями, которые есть в п. 2-7 ч. 1 ст. 4.2 и прим. 3 к ст. 14.32 КоАП. ВС разрешает расширять перечень и применять ч. 2 ст. 4.2 КоАП, согласно которой учитывать «иные обстоятельства» может не только суд, но и должностное лицо. То есть ссылаться на приведенную в обзоре ВС позицию можно теперь и при рассмотрении дела об административном правонарушении, поясняет Митрошкина.
Согласно приведенной в обзоре ВС позиции, при учете «иного» смягчающего обстоятельства штраф снизят на одну восьмую разности между максимальным и минимальным размерами наказания (формулы из прим. 4 к ст. 14.31 КоАП).
Если до вынесения решения антимонопольного органа участник признается, что участвовал в картельном соглашении, это могут счесть обстоятельством, смягчающим административную ответственность. Но признание должно быть полным и способствовать установлению всех обстоятельств.
Если этот критерий не соблюден, иные участники антиконкурентного соглашения вправе заявить о недопустимости доказательства согласно ст. 43 закона «О защите конкуренции».
Но добровольного обращения без полного содействия расследованию недостаточно. А потому сообщение о нарушении с неполными или искаженными сведениями не признают основанием для смягчения наказания.
Такой же позиции придерживался Верховный суд в деле № А75-14594/2021.
Речь идет об отягчающем обстоятельстве при назначении наказания за злоупотребление доминирующим положением (п. 1 прим. 3 к ст. 14.31 КоАП). Его нельзя учитывать, когда временной интервал исследования товарного рынка меньше периода, в рамках которого хозяйствующему субъекту вменяется совершение длящегося административного правонарушения.
Чтобы обосновать такое вменение, в материалы дела необходимо представить аналитический отчет о состоянии конкуренции, и он должен охватывать весь интервал длительности такого нарушения.
То есть если антимонопольный орган не доказал, что субъект занимал доминирующее положение в период за рамками года, то это отягчающее обстоятельство применять нельзя. Такой позиции, например, ранее придерживались суды в деле № А40-29317/2023.
Проблема с этим вопросом возникла из-за того, что весной 2022 года заработала новая ст. 4.1.2 КоАП. Норма предусматривает, что малым предприятиям штрафы должны назначать как индивидуальным предпринимателям. Если же конкретная статья кодекса не предусматривает санкцию для ИП, то она должна быть не выше половины максимальной и не ниже половины минимальной.
ВС решил, что положения ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП нужно применять к максимальной сумме штрафа по ст. 14.32 КоАП (то есть расчетной величине в размере 4% от всей выручки), а не только к расчетной сумме по формуле исчисления оборотного штрафа (дела № А21-12948/2022 и № А40-170055/2023). То есть на ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП нужно опираться при определении и фиксированного, и оборотного штрафов, отмечает юрист Симона Козенко.Да. ВС уточняет, что эти нормы соотносятся как общая и специальная и имеют разные основания для применения. С учетом особого социально-экономического значения субъектов, упомянутых в этих статьях, можно последовательно применить ст. 4.1.2 и ст. 4.1 КоАП. Благодаря такому подходу социально ориентированные НКО и малые предприятия смогут доказывать исключительные обстоятельства, чтобы дополнительно снизить штраф, констатирует Козенко.
При этом для применения ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП в совокупности с ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП под минимальным размером штрафа понимают сумму, изначально указанную в соответствующей статье КоАП, а не рассчитанную после учета ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП.
Да. Сейчас это допускается, если штраф назначен за административное правонарушение, выявленное во время государственного или муниципального контроля либо надзора (ч. 1 (3-3) ст. 32.2 КоАП). Конституционный суд рассматривал жалобу в отношении штрафов, назначенных прокуратурой. И в Постановлении от 18.07.2024 № 39-П он указал: нельзя толковать положения спорной статьи ограничительно и нужно учитывать изначальную идею этой льготы — либерализация ответственности за совершение административных правонарушений в предпринимательстве и снижение административной нагрузки на хозяйствующих субъектов. Верховный суд в обзоре согласился с таким подходом.
Подход судей Верховного суда, как и Конституционного, положительно скажется на практике применения ч. 1 (3-3) ст. 32.2 КоАП. Это обеспечит лицам, привлеченным к административной ответственности за антимонопольные правонарушения, равные права на скидку при досрочной уплате штрафа.
