Убытки: методы расчета
В соответствии с п. 1 ст. 431.2 ГК, сторона, предоставившая недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить по требованию стороны-реципиента убытки. На практике чаще всего это единственное средство защиты для стороны, полагавшейся на недостоверные заверения. При этом в соответствии со ст. 15 ГК под убытками понимаются «расходы, которые пострадавшая сторона произвела или должна будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы (упущенная выгода)».
Следуя принципу полного возмещения убытков (абз. 2 п. 2 ст. 393 ГК), при недостоверности заверений реципиент заверений должен быть поставлен в положение, в котором он был бы, если бы заверение было достоверным. Это правило служит отправной точкой легитимного толкования положений ГК об ответственности за нарушение обязательств в постановлениях Пленума ВС от 23.06.2015 № 25 и от 24.03.2016 № 7. Такой подход формулирует «позитивный интерес» при возмещении убытков. Аналогичное правило применяется при нарушении warranties в английском праве, что легло в основу неписаных международных стандартов сделок, исторически применяемых при структурировании сделок M&A по российскому праву.
Так как покупатель бизнеса приобретает акции или доли в уставном капитале юрлица, в отношении которых продавец предоставляет заверения (о состоянии их активов, финансовом положении и иных характеристиках), то для расчета убытков покупателю необходимо сравнивать именно рыночные стоимости акций или долей в условиях, когда заверение является недостоверным, и в условиях, если бы заверение было достоверным. Однако в отечественной судебной практике этот подход практически не встречается. Наиболее распространены следующие взыскания:
- разницы между ценой по договору и рыночной стоимостью долей при недостоверности заверений (№ А56-58564/2020, № А19-4871/2022). Только толкуя позицию судов таким образом, что цена по договору представляет собой рыночную стоимость долей (акций), возможно проследить соответствие классическому правилу, описанному выше;
- суммы, выплаченной третьим лицам по требованиям, в отношении которых предоставлено заверение («рубль к рублю»), например взыскание кредиторской задолженности (№ А40-334126/2019), налогов (№ А53-22858/2016) и другие случаи;
- суммы, равной размеру цены по договору, например при покупке компании-банкрота (№ А03-8445/2019) или в случае расторжения договора из-за недостоверности заверений (№ А53-17178/2019).
Таким образом, на данный момент в судах не сложился единообразный подход к расчету убытков при недостоверности заверений. Используемые методы не всегда соответствуют положениям абз. 2 п. 2 ст. 393 ГК. Более того, не учитывается специфика M&A сделок, где предметом купли-продажи выступают именно акции или доли, а не имущество или активы юрлица. Так, далеко не всегда цена по договору отражает реальную рыночную стоимость акций и долей (применительно к первому подходу, рассмотренному выше.
Предъявление или удовлетворение требований третьих лиц к компании, как правило, влечет другие негативные последствия, помимо необходимости возместить третьему лицу какую-то сумму (применительно ко второму подходу, рассмотренному выше) или не оказать равнозначного (в части соответствующей суммы) влияния на стоимость акций и долей. Использование концепции «реального ущерба» (расходы, которые покупатель понес или понесет для восстановления своего права в случае недостоверности заверений, например, в виде невозвратного финансирования юрлицу для покрытия требований третьих лиц) для обоснования взыскания убытков в отношении требований третьих лиц к компании (второй подход, рассмотренный выше) не всегда обосновано с учетом обычных условий оборота и фактических обстоятельств.
Помимо общих подходов при прогнозировании и расчете потенциальных убытков, возникает множество других спорных вопросов, среди которых:
- На какую дату необходимо рассчитывать рыночную оценку акций и долей при недостоверности заверений — на дату передачи акций или на дату возникновения убытков в будущем?
- Какой метод оценки в наибольшей степени применим к тому или иному бизнесу — затратный, доходный или сравнительный?
- Учитывать ли в оценке внешние факторы (например, недостоверность заверений «привела» к снижению рыночной стоимости бизнеса или акций на 100, но новые конъюнктурные условия привели к росту стоимости бизнеса на 200)?
Российскому правоприменению только предстоит столкнуться с этими вопросами, но на практике уже давно возникла потребность в определенности того, на какую сумму убытков могут рассчитывать стороны в сделках M&A при недостоверности заверений.
Упущенная выгода
Как правило, в практике M&A упущенная выгода исключается из средств защиты для сторон, при этом не всегда стороны задумываются и разделяют, идет ли речь об упущенной выгоде покупателя или об упущенной выгоде самого юрлица. Для продавца это играет ключевую роль в силу неопределенности расчета упущенной выгоды в случае потенциального спора и связанных с этим рисков. При этом необходимо учитывать отдельные аспекты в рамках обсуждаемого вопроса, среди которых в частности:
С одной стороны, по смыслу ГК и п. 13 Постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25, если недостоверность заверения «влечет» недополучение компанией выгод в будущем (упущенная выгода для самого юрлица), то уменьшение стоимости долей или акций из-за этого является реальным ущербом для покупателя.
С другой стороны, на практике упущенная выгода самой компании может уже учитываться при определении реального ущерба покупателя. Так, для определения рыночной стоимости акций или долей берут во внимание факторы, формирующие упущенную выгоду (например, если для целей расчета убытков бизнес оценивают преимущественно на основе доходного метода).
В силу п. 4 ст. 401 ГК любая ответственность лица, предоставившего заведомо недостоверные заверения (в том числе исключение возмещения упущенной выгоды), не может ограничиваться или исключаться договором.
Необходимо различать два этих термина. Упущенная выгода юрлица может формировать реальный ущерб покупателя, например если лишение компании лицензии существенно снижает рыночную стоимость акций или долей. И наоборот: например, удовлетворение требований третьего лица уменьшает дивидендную базу для акционера и может квалифицироваться как упущенная выгода для покупателя.
Пока суды не рассмотрели достаточное количество дел, в которых поднимались бы указанные вопросы применительно к M&A сделкам. Тем не менее сторонам надо принимать эти моменты во внимание, регулируя их в договоре.
«Заранее оцененные» убытки
Долгое время существовала противоречивая судебная практика по вопросу возможности установить в договоре порядок расчета убытков или так называемых «заранее оцененных» убытков. То есть в одних делах суды прямо признавали это невозможным или переквалифицировали в неустойку (№ А53-27651/2012), а в других случаях позволяли закрепить в договоре «заранее оцененные» со ссылкой на принцип свободы договора (№ А40-249682/2019). Такая неопределенность вызывала риски, поэтому «заранее оцененные убытки» не использовали как средство защиты в случае недостоверности заверений.
Подход изменился недавно с подачи Верховного суда. ВС закрепил возможность «заранее оценить убытки на случай вероятного нарушения того или иного обязательства одной из сторон, установив своим соглашением способ определения размера убытков» (определения экономколлегии по делам № А56-32857/2021 и № А40-33927/2022). Такая позиция судей ВС открывает новые возможности для участников рынка M&A в отношении установления в договоре способа определения (расчета) размера убытков при недостоверности заверений, в том числе при наличии требований к обществу со стороны третьих лиц или госорганов. В отдельных случаях этот механизм может стать фактором, митигирующим риски отсутствия единообразия правоприменения в отношении порядка расчета убытков.
Таким образом, несмотря на противоречивость правоприменительной практики по взысканию убытков за недостоверность заверений в сделках M&A, представляется возможным утверждать о наличие определенных механизмов и подходов, которые позволяют покупателю (при согласовании определенных условий в договоре) защитить свои интересы в случае недостоверности заверений, полагаясь на возмещение убытков как универсальное средство защиты и не прибегая к иным средствам защиты (в виде снижения покупной цены или возмещения имущественных потерь).
Авторы:
Андрей Жарский
Партнер,
Юрий Накул
Старший юрист,