Практика
16 мая 2018, 10:01

Клуб корпоративных споров обсудил реформу процедуры приобретения крупных пакетов акций

Клуб корпоративных споров обсудил реформу процедуры приобретения крупных пакетов акций
Первое заседание Клуба корпоративных споров в конференц-зале НИУ ВШЭ привлекло внимание нескольких десятков известных юристов-практиков и стало полезной дискуссией на тему «Реформа приобретения крупных пакетов акций». Диалог получился продуктивным.

Причина выбора темы разговора – крайняя несбалансированность в российском праве института приобретения крупных пакетов акций.

Действующая редакция ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах» гласит: если инвестором уже было приобретено более 30% общего количества акций публичного общества, то в течение 35 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо), он обязан направить владельцам остальных акций и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту (обязательное предложение) об их приобретении.

Цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов за шесть предыдущих месяцев.

Фоторепортаж
Ординарная ситуация. На этом слайде изображена стандартная ситуация, при которой поглотитель должен направить акционерам оферту при достижении установленных порогов. Как отметила советник Saveliev, Batanov & Partners Юлия Михальчук, на практике могут возникнуть непреодолимые преграды. Например, нынешнее регулирование не позволяет поглотителю воспользоваться одновременно несколькими банковскими гарантиями разных банков. Если речь идёт о крупном эмитенте, то не каждая кредитная организация сможет предоставить обеспечение из-за установленных лимитов (продолжение на следующем слайде).
Гарантии же двух и более банков смогли бы покрыть нужную сумму. Законопроект предлагает решение этой проблемы через предоставление поглотителю возможности воспользоваться независимой гарантией или залогом ценных бумаг. Ещё один пробел в законодательстве касается того, что при расчете покрытия нельзя исключать стоимость акций тех акционеров, которые заранее предоставили отказ от принятия предложения. Законопроект прямо предусматривает возможность заключения между поглотителем и акционером соглашения об отказе от права на принятие предложения.
Действующее регулирование не распространяет обязанность направить оферту на лицо, которое получило косвенный контроль, превышающий пороговое значение. ЦБ РФ и суды в своих актах также подтверждают, что при приобретении косвенного контроля обязанность направлять оферту не возникает. Однако среди юристов есть мнение, что на косвенный контроль также должны распространяться правила о направлении оферты.
На слайде приведена практически аналогичная ситуация, что и на слайде № 2.Отличие заключается в том, что поглотитель приобретает косвенный контроль не через одну, а через двекомпании, которые не аффилированы между собой. В отличии от предыдущей ситуации, в этой, по мнению ЦБ РФ, обязанность направлять оферту возникает.
Это ещё один способ как избежать обязанность направить оферту через дробление крупного пакета акций. Поглотитель осуществляет контроль над тремя не аффилированными компаниями, которые в совокупности владеют пакетом акций, превышающим пороговое значение. Закон на этот случай регулирования не содержит. По мнению Юлии Михальчук, на практике это одна из самых сложных ситуаций для доказывания наличия у бенефициара контроля над компаниями, которые использованы в качестве корзин для хранения раздробленного пакета акций.
Глава XI.1 Закона об АО предусматривает ряд исключений из правил направления обязательного предложения.На слайде изображена ситуация, при которой поглотителем и обществом-2 (продавец пакета акций) создана искусственная аффилированность через руководителя на момент купли-продажи акций. Согласно закону об АО, при передаче акций лицом его аффилированным лицам не применяются нормы об обязательном предложение.
Если поглотитель не желает направлять акционерам оферту, то до истечения 35-дневного срока для направления предложения он дробит свой пакет и отчуждает часть лицу, которое формально не является аффилированным, но фактически контролируется поглотителем.
На практике поглотители зачастую затягивают срок направления оферты для снижения рыночной стоимости акций, подлежащих выкупу.
При нарушении поглотителем срока для направления оферты, акционеры могут обратиться с исками в суд. Юлия Михальчук отмечает, что законодательство не содержит регулирования на случай, если в ходе рассмотрения таких дел поглотитель все же направит оферту.
Модалка

Существует множество способов обойти установленное законом требование направлять обязательную оферту. В 2016 году в Госдуму был внесен правительственный законопроект, авторы которого предложили ряд нововведений для совершенствования механизма понуждения направлять обязательное предложение.

Поправки в закон об АО призваны изменить расстановку сил между мажоритариями и миноритариями и сделать невозможным ряд приемов, с помощью которых владельцы крупных пакетов акций сейчас игнорируют норму закона. Уточнения правительства также в случае их принятия дали бы возможность владельцам небольших пакетов акций оказывать определенное давление на мажоритариев.

Участники дискуссии Клуба корпоративных споров отметили, что законодательная инициатива Белого дома, до сих пор ждущая своего часа в нижней палате, не идеальна и не решает всех проблем, возникающих на практике. Кроме того, по мнению юристов, и без них закон и судебная практика предъявляют к поглотителю (владельцу 30% и более от общего количества акций ПАО) крайне жесткие и порой неоправданные требования.

Законодательные пробелы

Самый оживленный обмен мнениями произошел, как и ожидалось, в ходе обсуждения проблем приобретения косвенного контроля, создания искусственной аффилированности, дробления крупного пакета акций как основных способов обхода обязанности направить обязательное предложение.

«В последние несколько лет активизировалась реформа этого института. Все мы помним, как некоторое время назад ВАС РФ пытался провести свою реформу и дать разъяснения, но, к сожалению, этого не случилось», – отметила в начале дискуссии советник Saveliev, Batanov&Partners  Юлия Михальчук.

В 2013 году пленум ВАС РФ подготовил проект постановления «О внесении дополнений в постановление пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 года № 19 «О некоторых вопросах применения федерального закона «Об акционерных обществах» (в части выкупа акций и применения главы XI.1)», однако из-за слияния с Верховным судом РФ документ так и не был принят.

Тон обсуждению задал Евгений Глухов, старший юрист международной юридической фирмы Freshfields Bruckhaus Deringer. Он напомнил, что положения закона об АО вызывают постоянные споры: «Некоторые считают, что нормы закона однозначно никак не предусматривают запуск официального предложения в случае приобретения косвенного контроля. Другие же коллеги по цеху настаивают на том, что не делать обязательное предложение неправильно, это не соответствует букве закона, такое предложение обязательно нужно запускать», а если вы этого не делаете, продолжил Глухов, будьте готовы принять на себя соответствующие риски.

Его поддержал Денис Спирин, директор по корпоративному управлению Prosperity Capital Management. По его словам, в действующем законе есть много белых пятен. Имеются они и в законопроекте правительства. Спирин сказал, что поправки не решают, в частности, проблему, как следует считать цену приобретения контроля над ПАО: «Говорим коллегам из Банка России: если мы описываем конструкцию косвенного приобретения, нам не стоит бояться сложных экономических конструкций. Следует написать, что в этом случае оценщик должен определять, сколько стоило приобретение контроля над конкретным акционерным обществом, с целью определения цены оферты. Иначе мы никогда не посчитаем цену приобретения контроля!».

На взгляд эксперта, в Банке России пока не хотят вписывать эту норму, говоря, что это слишком сложно: «А это действительно непросто! Но мы все равно должны поставить перед собой цель – определить цену приобретения контроля».

По мнению Мурата Акуева, партнера московского офиса Cleary Gottlieb Steen&Hamilton LLP, приобретение косвенного контроля – не всегда злостный способ обойти обязанность направить обязательную оферту.

Дмитрий Степанов, партнер АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», в свою очередь отметил, что сложившуюся к сегодняшнему дню ситуацию нужно менять: «Другое дело, не факт, что предлагаемые законопроектом формулировки разрешат все двусмысленные ситуации. Но это будет лучше, чем ничего».

«Верх креатива»

В своем выступлении Дмитрий Степанов подробно остановился на другом распространенном способе обхода обязательной оферты – через дробление пакета акций. Юрист, сославшись на судебную практику, назвал его «еще одной классикой жанра».

«Арбитражные суды абсолютно всех округов, где этот вопрос возникал, исходят из абсолютно формального прочтения закона. Они говорят так: приобрел крупный пакет акций – значит, должен направить оферту. А если у тебя нет крупного пакета, то есть больше определенного порогового значения, то и оферты нет», – рассказал Степанов.

Фоторепортаж
Первое заседание Клуба корпоративных споров привлекло внимание нескольких десятков известных юристов-практиков и стало полезной дискуссией на тему «Реформа приобретения крупных пакетов акций».
Советник Saveliev, Batanov&Partners  Юлия Михальчук
Участники мероприятия обсудили крайнюю несбалансированность института приобретения крупных пакетов акций в российском праве.
Партнер Saveliev, Batanov&Partners Сергей Савельев
На круглом столе обсудили темы приобретения косвенного контроля, создания искусственной аффилированности, дробления крупного пакета акций. Тема корпоративных злоупотреблений вызвала большой интерес у собравшихся.
Партнер АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Дмитрий Степанов
Участники обсуждали поправки в закон об АО, которые призваны изменить расстановку сил между мажоритариями и миноритариями.
Партнер московского офиса Cleary Gottlieb Steen&Hamilton LLP Мурат Акуев
Доклады участников вызвали большой интерес у их коллег
Модалка

Он также привел в качестве примера кейс из недавней судебной практики (не став уточнять регион и стороны процесса), назвав ситуацию «верхом креатива». «Лицо приобрело крупный пакет акций, оферту не сделало, пришло на собрание акционеров, стало голосовать. А когда регистратор опомнился – голосовать были вправе акционеры, владеющие акциями до определенного порога, – крупный акционер встал и ушел, собрание было сорвано», – рассказал Степанов. На повторное собрание, по его словам, пришел тот же самый гражданин, но уже в качестве представителя по доверенности новых приобретателей прежнего пакета акций. «Грубо говоря, у него было 60%. Он продал одному 30% и другому 30%, ни у одного нового собственника акций обязанностей по оферте не возникло», – объяснил юрист.

По словам Степанова, прочие акционеры были возмущены такой наглостью, но ничего поделать уже не могли: «Еще раз напомню судебную практику – если вы не можете доказать, что покупатели акций аффилированы между собой или с таким оборотистым гражданином, в иске будет отказано. Вот до чего доходят наши умельцы, чтобы распилить пакет!».

Партнер ЕПАМ также напомнил, что ВАС РФ в том самом проекте постановления пленума 2013 года пытался закрыть подобные лазейки, но, увы, документ так и не был принят. Однако это не мешает некоторым сторонам до сих пор пытаться использовать его в судах, что приводит к курьезам: «При рассмотрении одного дела экономической коллегией Верховного суда РФ пострадавшие акционеры пробовали сослаться на этот проект постановления. В отказном определении судьи, разумеется, оттоптались на заявителях, указав, что любой проект любого постановления – это не более чем доктринерские рассуждения, которые юридической силы не имеют».

Запад-Восток

Участники дискуссии коснулись и зарубежного опыта. Дмитрий Степанов напомнил, что обсуждаемый институт в свое время «был списан с директивы ЕС, и это известная анекдотическая история – мы имплементировали директиву ЕС, не будучи членами ЕС». Непосредственно в Европе институт обязательной оферты появился с подачи юристов и инвестиционного сообщества Великобритании, которые считаются авторами идеи. 

Александр Гребнев, юрист компании «Русатомсервис», рассказал об опыте соседей. По его словам, казахский закон об акционерных обществах еще в XX веке решил проблему обязательной оферты и тех, кто ее должен направлять: «В Казахстане обязательные предложения направляются регулярно как физическими лицами, так и компаниями, в том числе офшорными. Не было ни одного случая, когда регулятор понуждал кого-то делать обязательное предложение».

Эксперт отметил: главная причина такого положения дел заключается в том, что в самом казахском законе об АО «подробно и очень грамотно» прописано понятие аффилированных лиц и обойти эти нормы «фактически невозможно»: «Регулятор всегда в курсе, какое лицо дергает за ниточки и контролирует данную компанию».

Черту под дискуссией о способах обхода обязанности направлять обязательное предложение подвел партнер Saveliev, Batanov&Partners Сергей Савельев: «Я позитивно отношусь к проводимой реформе и возлагаю на нее большие надежды. Думаю, что сейчас есть явные недоработки. Если их снять, для многих поглотителей не будет большой проблемой делать оферту».

Савельев добавил, что тем самым будут больше защищены и миноритарии, а поглотители «не будут нести столь непомерное бремя и искать различные способы уклонения от этого правила»: «Я все же надеюсь, что проводимые преобразования закончатся позитивом для инвестиционного климата страны».

В обсуждении также приняли участие Булат Жамбалнимбуев и Янис Петерс (Allen&Overy), Александр Кузнецов (Министерство юстиции РФ), Максим Соломин (Linklaters), поддержавшие идею необходимости реформирования института приобретения крупных пакетов акций.

Следующая дискуссия Клуба корпоративных споров намечена на первую половину июня и будет посвящена еще одной важной теме – ответственности директоров.

Автор: Владимир Новиков.