Механизм субординации требований в российском банкротном процессе относительно новый. Впервые на возможность «убрать» требование аффилированного с должником кредитора за реестр Верховный суд указал в июле 2017 года в деле о банкротстве ООО «Нефтегазмаш-Технологии» (№ А32-19056/2014), напоминает старший юрист практики разрешения споров Анжелика Догузова. В дальнейшем позиции судов по отдельным делам только уточняли пределы действия субординации.
При субординации кредитору отказывают во включении его требования в реестр, оно становится зареестровым. Если каким-то образом конкурсному управляющему удастся расплатиться со всеми кредиторами из реестра, субординированные требования погасят. Но вероятность этого невысока: по статистике Федресурса, в 57,1% банкротных дел кредиторы не получают ничего, а если и получают, то доля удовлетворенных требований не превышает 6%. Поэтому фактически субординация уменьшает и без того небольшие шансы и означает, что свои деньги кредитор, скорее всего, никогда не получит.
В целом механизм направлен на защиту интересов независимых кредиторов перед контролирующими должника лицами. Поэтому под субординацию в основном попадают внутригрупповые сделки вроде займов между связанными друг с другом компаниями, которые считаются компенсационным финансированием.
Помимо этого, субординация лишает кредитора, который не попадает в реестр, возможности участвовать в принятии решений на собраниях кредиторов.
Законодательная пустота заполнена Обзором
В законе не закреплены понятия «субординация» и «компенсационное финансирование». Поэтому ориентироваться надо на Обзор практики Верховного суда по субординации от 29 января 2020 года. Там закрепили дюжину правил, которые позволяют судам правильно применять механизм. Вот основные:
✔ Для понижения требования необходимо, чтобы на момент совершения сделки должник находился в состоянии имущественного кризиса.
✔ Одной лишь аффилированности кредитора и должника недостаточно для понижения требования.
✔ Требования нескольких аффилированных кредиторов должны субординироваться, если в совокупности они имеют контроль над должником.
✔ Компенсационным финансированием считается не только выдача новых займов, но и невозврат старых.
✔ У субординированных кредиторов есть все те же процессуальные права, что и у «обычных».
Обзор главным образом направлен на дополнительную проверку требований аффилированных лиц, которые и так подвержены повышенному стандарту доказывания. Судам следует выяснять, вытекает ли требование из компенсационного финансирования именно в состоянии имущественного кризиса, объясняет партнер Владимир Журавчак.
Состояние имущественного кризиса указывает на порочность сделки, из которой вытекает требование кредитора. Поэтому аффилированные кредиторы вынуждены опровергать все сомнения относительно добросовестности своих намерений в момент предоставления компенсационного финансирования.
В Обзоре представлен очень широкий список вариантов того, как компенсационное финансирование может осуществляться: заем, поручительство, длительное невзыскание задолженности, погашение требований третьих лиц и так далее, объясняет исполнительный директор Анна Ларина. По ее словам, правил ВС вполне достаточно, чтобы субординировать всех лиц, которые так или иначе были связаны с должником в группе или могли влиять на его действия.
После выхода Обзора в арбитражных судах наметилось единообразие применения норм о субординации требований в делах о несостоятельности, уверен руководитель практики банкротства АБ Сергей Королев.
Развитие практики
По словам советника судебно-арбитражной практики АБ Юлии Бобровой, Верховный суд продолжает «нащупывать границу» между добросовестным и недобросовестным финансированием должника. Нижестоящие суды, продолжает эксперт, не пытаются разобраться в вопросе дальше установления фактов аффилированности кредитора и должника. По мнению управляющего партнера юрфирмы Максима Стрижака, за почти три года с момента выхода Обзора не произошло расширения круга лиц, кому стоит бояться субординации своих требований, но суды стали более детально устанавливать обстоятельства возникновения требования у аффилированного лица.
Хотя практика ВС направлена на аккуратное применение субординации требований, нижестоящие суды, включая кассационные, часто придерживаются более жесткого и формального подхода, поэтому практически каждый аффилированный кредитор рискует оказаться за реестром.
И немного о важных для практики делах. В банкротстве «Складлогистик» ВС подчеркнул, что субординация невозможна, если имущественный кризис должника очевиден всем, то есть если он уже находится в банкротстве (дело № А40-101073/2019). Таким образом, текущие требования понижать в очередности нельзя. Субординация недопустима и в случае, если аффилированная с должником компания выкупила требование независимого кредитора, уже включенное в реестр, — на это экономколлегия указала в деле № А40-113580/2017 о банкротстве ООО «МТК-ЭРА» и в деле № А66-18856/2019 должника АО «Тверьавтодорсервис».
Еще одним значимый случай — нашумевшее дело о банкротстве ООО «ПК «Севкабель» (№ А56-94223/2020). ВС дал оценку требованиям банка непрофильных активов «Траст», который в результате присоединения к нему санируемого «Автовазбанка» приобрел более 50% голосующих акций основного заемщика, входящего в одну группу лиц с должником, выступающего поручителем. В вопросе о субординации требования банка «Траст» апелляция и кассация усмотрели признаки имущественного кризиса в момент предоставления кредитных средств основному заемщику и отклонили доводы об особом статусе банка «Траст», деятельность которого не является предпринимательской. «ВС учел, что присоединение «Автовазбанка» к банку «Траст» было принудительным, а значит, приобретенные в результате присоединения акции для него непрофильный актив. Как следствие, у «Траста» не могло быть намерения принимать участие в распределении всей возможной будущей прибыли должника и оснований для применения к нему субординации нет», — объясняет Журавчак.
При этом в делах о банкротстве граждан субординация не применяется, потому что у физических лиц априори не может быть никаких контролирующих лиц, чьи требования можно было бы вынести за реестр, — на это ВС указывал в деле № А40-301015/2019.
Есть и обратная практика. В деле ООО «Концерн «Риал» (№ А20-3223/2017) судьи экономколлегии рассмотрели ситуацию, когда контролирующее лицо, предоставившее компенсационное финансирование, само находится в процедуре банкротства, а сделка при этом успешно оспорена его управляющим. Это не становится основанием для отказа в субординации реституционного требования о возврате компенсационного финансирования, подчеркивает старший юрист КА Андрей Орлов. Позицию в июне подтвердили в деле № А51-4609/2020.
Ларина вспоминает о банкротном деле банка «Пушкино» (№ А41-51561/2013). В нем суд установил, что если директор компании, то есть контролирующее лицо, довел ее до банкротства и был привлечен к субсидиарной ответственности, его требования о выплате заработной платы должны быть понижены в реестре.
Субординации можно не бояться:
✔ в делах о банкротстве граждан;
✔ при общеизвестности кризиса в компании;
✔ в случае, если аффилированный кредитор перекупил требование независимого.
Напротив, субординация возможна в случаях:
✔ восстановления требования по оспоренной сделке кредитора-банкрота;
✔ когда директор предоставил финансирование и был привлечен к субсидиарке — тогда субординируется и долг по зарплате.
Как не попасть за реестр
Чтобы снизить риск субординации требований, кредиторам при заключении сделок с должником необходимо учитывать правила, сформулированные Верховным судом, — это позволит доказать, что их требования должны быть включены в реестр без понижения очередности, отмечает управляющий партнер Зоя Галеева.
Необходимо максимальное количество информации и доказательств, которые свидетельствуют, что требование основано на реальном обязательстве, отмечает Королев. При этом вся предоставляемая информация по обстоятельствам не должна привести суд к мнению о нерыночности такой сделки или условий ее исполнения, предупреждает эксперт.
Общее правило: кредитор должен доказать свою добросовестность во взаимоотношениях с должником, экономическую целесообразность сделки, отсутствие злоупотреблений. Важно доказать отсутствие признаков неплатежеспособности у должника на дату совершения сделок или хотя бы что кредитор не мог знать об этом.
По мнению адвоката Владимира Исаенко, единственный способ защиты аффилированного кредитора от субординации — своевременное раскрытие независимым кредиторам информации об имущественном кризисе и сведений о внутригрупповых сделках. В таком случае требование не будет понижено в очередности, на что указывал, например, Арбитражный суд Волго-Вятского округа в деле № А79-6125/2020 о банкротстве «Агрофирмы Родина».
Журавчак же предлагает использовать для исключения субординации межкредиторское соглашение. Например, это сработало в деле № А81-7027/2016 о банкротстве ООО «Анкор Девелопмент». Один из учредителей компании-банкрота выдал крупный заем и попытался включиться со своим требованием в реестр. Сделать это помогло соглашение с другим кредитором, Сбербанком, — тот согласился, что требования участников ГК «Анкор» перед банком не понижаются в очередности, а значит, могут быть ему противопоставлены.
Ларина советует кредитору настаивать, что требования возникли в рамках обычной хозяйственной деятельности, или обращать внимание на соотношение размера требований кредитора к размерам обязательства должника, если оно несущественно и не может рассматриваться как компенсационное финансирование. «Например, если размер обязательств должника составлял сотни миллионов рублей, то перечисление должнику 500 000 руб. вряд ли возможно рассматривать как действия, направленные на то, чтобы скрыть его неплатежеспособность. Такая практика немногочисленная, но она есть», — советует юрист.
А в Обзоре ВС предлагается вариант с соглашением с мажоритарным кредитором о преодолении кризиса. Догузова называет его «универсальное средство для избежания субординации». Если лицо, внося деньги, имело явные намерения спасти должника от банкротства и это подтверждается соглашением с основным кредитором должника о порядке финансирования, то требования кредитора не будут понижены, даже если изначальный план спасения не сработает.