Переговоры перед заключением договора играют важную роль в бизнесе. Проводить их необязательно, но часто это необходимо, например если проект договора не устраивает потенциального контрагента, но отказываться от сотрудничества не хочется.
Чтобы не запутаться во всех тонкостях законодательства, для ведения переговоров обычно привлекают юриста. Он консультирует клиента о том, какие риски следуют из коммерческих договоренностей, как их можно минимизировать. Юрист, как правило, обсуждает с контрагентами и инструменты, которые можно использовать, чтобы удовлетворить интересы обеих сторон, и формулировки условий документов по сделке, говорит партнер Антон Самохвалов. Так, в сделках M&A больше всего времени обычно уходит на обсуждение формулировок гарантий и заверений продавца. В переговорах о корпоративных договорах (соглашениям акционеров) — на обсуждение вопросов управления совместным предприятием (по каким вопросам какие корпоративные органы каким большинством голосов будут принимать решения) и вопросов реализации опционов.
До начала самих переговоров юристу нужно попытаться понять как можно более детально, что хочет получить клиент от сделки, как его условия располагаются в порядке убывания приоритета — что критично, а что может быть «отдано» или «разменяно».
Еще ничего не обещал, но уже что-то должен
Ключевой аспект ведения переговоров — это добросовестность. Будущие контрагенты могут не придавать ему значения, думая, что раз договора еще нет, то они ничего не должны своим оппонентам. Тем не менее, сторона, рассчитывая на дальнейшее сотрудничество, тратит время на переговоры, несет расходы и теряет возможность заключать договоры с другими лицами. По этой причине законодатель защищает добросовестных контрагентов — в 2015 году в ГК появилась ст. 434.1. В ней описаны самые важные правила ведения переговоров: например, нельзя вступать в них без намерения достичь соглашения. В частности, законодатель описал два недобросовестных действия переговорщиков:
- Внезапное и неоправданное прекращение переговоров.
- Представление неполной или недостоверной информации.
Второй пункт может вызвать недоумение: как определить, какие обстоятельства нужно довести до сведения другой стороны? В самой статье понятие «неполной информации» не раскрывается. Старший юрист Юлия Кузьменко объяснила, что это оценочная категория, которая будет применяться в каждом отдельном случае. Например, в постановлении АС Волго-Вятского округа (дело № А39-5575/2018) к таким обстоятельствам отнесли информацию о природе сделки, то есть о совокупности признаков, характеризующих ее сущность. Причем суд сослался на то, что к предпринимателям применяется повышенный стандарт осмотрительности, а потому они несут риск негативных последствий своего делового просчета. Таким образом, хотя природа сделки имела значение, решение было принято не в пользу введенной в заблуждение стороны.
На практике непросто обосновать недобросовестность, поскольку стандарт доказывания достаточно высокий, считает партнер Алексей Костоваров. Необходимо доказать, что ответчик изначально не имел намерения заключать договор либо утратил его впоследствии, но не сообщил об этом своему контрагенту и продолжал создавать видимость намерения заключить договор именно с ним. Пока не доказано обратное, добросовестность ответчика презюмируется. Это демонстрирует и сложившаяся судебная практика.
В деле № А41-90214/16 суды взыскали убытки за недобросовестное поведение в виде выхода из переговоров на финальной стадии. Особенность спора в том, что ответчик своим поведением сформировал у истца представление о том, что сделка состоится. Недобросовестным признают поведение, когда контрагент вступает или продолжает переговоры, но на самом деле не планирует заключать договор. На это указал Верховный суд в деле № А40-98757/2018. При этом экономколлегия указала, что фирма вправе выходить из переговоров без объяснения причин или прерывать их на поздней стадии. Само по себе это не говорит о недобросовестности организации.
В деле № А32-41814/2016 компании «Орион» и «Тандер» спорили о том, велись ли вообще между ними переговоры. Одна из сторон уверяла: имела место лишь переписка по поводу возможности начала переговоров. Этот довод аргументировали тем, что менеджер одной из сторон не был уполномочен вести переговоры. Из должностной инструкции этого сотрудника следовало, что его полномочия ограничены действиями по осуществлению поиска оптимальных помещений, зданий и земельных участков для открытия магазинов, а вести переговоры он не вправе. Суд согласился с этими доводами.
Когда нужно соглашение
В ст. 434.1 ГК упоминается возможность для сторон заключить соглашение о ведении переговоров. Им дополнительно регулируют подготовку сделки с потенциальным контрагентом. При этом с помощью него можно исключить ответственность за недобросовестное поведение.
По мнению старшего юриста Юлии Кузьменко, такой документ пригодится при ведении переговоров в двух случаях:
- Если хочется дополнительно защитить себя от возможного недобросовестного поведения партнера.
- Чтобы закрепить положение об эксклюзивности: его используют для запрета параллельных переговоров с другими потенциальными партнерами.
Зачастую для стороны важно, чтобы переговоры вели только с ней. При этом по общему правилу параллельные переговоры не запрещены и сообщать о них оппоненту необязательно (дело № А40-98757/2018). Поэтому если этот момент принципиален, то необходимо отдельно прописывать его в соглашении.
Самохвалов отметил, что отдельные соглашения заключаются редко. Чаще, по его словам, условия о ведении переговоров содержатся в первичных документах, в которых фиксируются основные договоренности сторон об условиях сделки. Это актуально, когда ожидаются длительные переговоры, добавил эксперт. Процесс создания совместного предприятия достаточно сложен, приводит пример Кузьменко. Участникам проекта необходимо согласовать значительный перечень параметров совместного бизнеса, которые затем должны быть правильно отражены в корпоративном договоре и в заключаемых одновременно с ним соглашениях. Чтобы обеспечить стройность и согласованность этапов создания совместного предприятия, партнеры, как правило, начинают взаимодействие именно с соглашения о ведении переговоров.
По словам Кузьменко, каких-либо исчерпывающих требований к форме и содержанию таких соглашений нет. Эксперт рекомендует включить туда следующие условия:
- о сроках согласования предложений, предоставления документов, сообщений о переносе встречи;
- эксклюзивности переговоров;
- конфиденциальности;
- обязательности или необязательности положений соглашения;
- расходах на ведение переговоров;
- конкретных действиях, которые будут считаться недобросовестными. Здесь важно отметить, что переговаривающиеся стороны вправе закрепить дополнительный (по сравнению с тем, что есть в законе) перечень действий, свидетельствующих о недобросовестном поведении в переговорном процессе. То есть можно изначально определить ситуации, в которых отказ от продолжения переговоров будет рассматриваться как необоснованный.
Повлияли ли санкции?
Санкции отразились на многих сферах жизни, в частности и на процессе ведения переговоров. Старший партнер Юлий Тай добавил, что санкции — это дополнительный и значительный риск, потому стороны пытаются выторговать себе лучшие условия. Под ними они, как правило, понимают переложение на другую сторону всех рисков. По мнению юриста, не стоит действовать подобным образом. Сейчас стороны скорее должны понять, как им согласованно поступать в случае наступления рисков, как выходить с минимальными для обоих участников потерями, советует Тай. В противном случае срабатывает то, что известно в теории игр как «дилемма заключенного»: рациональные игроки не любят сотрудничать, ведь если учитывать только свои интересы, то «выигрыш» будет больше. Опасность заключается в том, что когда такой логике следуют обе стороны, по итогу они теряют гораздо больше, чем если бы изначально учли интересы друг друга.
Особую важность для сторон стал иметь выбор применимого права. На практике соглашения о ведении переговоров часто подчинялись английскому праву, если одна из его сторон — иностранное физическое или юридическое лицо. Сейчас, по словам Кузьменко, российские стороны стремятся распространить на договорные отношения права нейтральных юрисдикций. При этом они избегают указания права страны проживания или регистрации другой стороны договора, в особенности недружественной.
В сделках с контрагентами из дружественных стран теперь больше внимания уделяется санкционным оговоркам, отметил Самохвалов. Стороны часто хотят включить положения о прекращении действия документов по сделке и о прекращении сотрудничества в случае попадания российской компании под санкции. Отечественные фирмы, напротив, всеми силами стараются на такие условия не идти.
В отношении всех сделок (и с «дружественными», и с «недружественными» контрагентами) особое внимание уделяется условиям проведения платежей — стороны стараются максимально детализировать их и установить границы ответственности каждой стороны на каждом этапе.
Искусство переговоров
Соблюдение закона важно, но чтобы итог переговоров удовлетворил, только этого недостаточно. Тай уверен, что переговорщик должен учесть множество обстоятельств: контекст, личность оппонентов и их настрой. Именно поведение при переговорах окажет решающее влияние на их исход — это единогласно подтверждают опрошенные Право.ru эксперты. Костоваров рассказал о самых эффективных переговорных тактиках.
✔ «От худшего к хорошему» — изначально предлагаются заведомо неприемлемые для контрагента условия с последующими уступками до того варианта, который устраивает всех.
✔ Выжидание — длительное время вы не отступаете от своей позиции или делаете совсем незначительные уступки. Для применения этой тактики эксперт советует сначала убедиться, что в переговорах вы занимаете сильную позицию.
✔ Постоянные взаимные уступки — оба контрагента изначально определяют важные для них условия и торгуются по ним.
✔ «Плохой мир лучше хорошей войны». Эту тактику можно применить при слабой переговорной позиции, когда акцент делается на отсутствие заметных выгод у контрагента от недостижения компромисса: выход из переговоров и незаключение сделки, продолжение судебного спора.
По мнению Тая, с начала переговоров нужно показать миролюбивое и уважительное отношение к оппоненту.
Чаще в бизнесе предпочитают «понуждать к миру», выкручивать руки, ставить ультиматумы, называть крайние требования, а потом постепенно сближаться. Иной алгоритм тоже работает. Не забывайте правило «бритвы Хэнлона» и не пытайтесь в словах и предложениях визави искать худшие мотивы. Постарайтесь понять логику его поведения и рассуждения, смотреть на ситуацию его глазами.
В переговорах главное — уметь сказать нет, резюмировал партнер Андрей Донцов. Многие M&A специалисты гордятся сделками, которые они не совершили, наравне с состоявшимися сделками.