Романтизация автономии воли сторон и обсуждение лучших практик
Основная конференция RIAC началась с открытого разговора между директором Российского арбитражного центра Валерий Сенаторовой, профессором, партнером-основателем Zulficar & Partners и председателем Подкомитета по международному арбитражу президиума Российского арбитражного центра Мохамедом Абдель Вахабом и партнером Bryan Cave Leighton Paisner Романом Ходыкиным.
Спикеры начали с обсуждения общеизвестного, но часто неверно понимаемого понятия «наилучшие практики». Вахаб предостерег от того, чтобы рассматривать этот термин исключительно с точки зрения западных или количественных критериев.
Чем более мы непреклонны и тверды, тем больше это противоречит самой сути арбитража, который задумывался как гибкий процесс, адаптированный под нужды сторон, а не как навязанная процессуальная схема, сковывающая их, как смирительная рубашка.
Мохамед Абдель Вахаб, доктор, партнер-основатель Zulficar & Partners, председатель Подкомитета по международному арбитражу президиума Российского арбитражного центра
Ходыкин согласился с идеей демократизации практики и заметил, что критики часто называют такие документы, как правила Международной ассоциации арбитров по сбору доказательств, «прозападными» или «проамериканскими». Но данные показывают, что эти правила чаще применяются в странах с континентальным правом, таких как Франция, чем в странах с прецедентным правом, таких как США.
Далее спикеры развенчали миф о современных институтах чрезвычайных арбитров. Настоящий исток института чрезвычайных арбитров, как отметил Ходыкин, кроется в правилах Морской арбитражной комиссии (МАК) при Торговой палате СССР, учрежденной в 1930 году. Согласно правилам МАК, председатель комиссии имел право выносить временные решения до формирования арбитражного суда — механизм, который мог применяться в советских портах без вмешательства суда.
Затем Вахаб отметил, что нередко идея автономии воли сторон романтизируют. С одной стороны, это основополагающий принцип международного арбитража, на котором строится вся система. Но с другой стороны, автономия воли не существует в вакууме. Ходыкин проиллюстрировал пределы независимости сторон на примере истории с участием английского арбитра Джонни Видера. В споре о праве собственности стороны включили в соглашение пункт о том, что, если решение не будет вынесено в течение шести месяцев с момента создания трибунала, арбитражное соглашение утратит силу. Видер воспринял это как личный вызов, отклонил все заявления на продление сроков и добился вынесения решения ровно за день до истечения крайнего срока.
ДНК арбитража и способы повышения его эффективности
Старший адвокат Верховного суда Индии и судья Международного коммерческого суда Бахрейна доктор Пинки Ананд открыла следующую сессию и задала вопрос: «Если у меня идет спор в международном коммерческом арбитраже, чего бы я хотела?» Она ответила, что это было бы разбирательство, которое учитывает специфику спора, с участием кого-то, кто понимает специфику и у кого есть время вникать во все детали спора. У судей государственных судов нет такой возможности, и Ананд привела показательный пример: в Индии обычные судьи рассматривают примерно 60 дел в день.
Одна из основ арбитража, которая действительно имеет значение, — это то, что сторонам предоставляют отдельное пространство, время и инфраструктуру. Могу ли я сидеть перед судьей два, три или четыре часа? Не могу. Но я могу сделать это в арбитраже.
Доктор Пинки Ананд, старший адвокат Верховного суда Индии и судья Международного коммерческого суда Бахрейна
Еще одна особенность арбитража — окончательность решений и незначительное вмешательство в арбитражные решения со стороны государственных судов, добавила Ананд.
Затем независимый арбитр и медиатор FCIArb доктор Виктор Легински продолжил перечислять преимущества арбитража, и, по его мнению, настоящая магия арбитража — это принудительное исполнение. Легински привел в качестве примера одно показательное дело. Он был единоличным арбитром в споре между частной дубайской компанией Olive Group FZ-LLC и Управлением гражданской авиации Афганистана. «В отличие от судебного решения, у частной компании гораздо больше возможностей исполнить арбитражное решение против государственного органа. Вы можете икать активы этого органа практически по всему миру», — пояснил Легински.
Люди критикуют арбитраж за то, что он слишком быстрый или слишком медленный и дорогой, но давайте будем реалистами. Если у вас крупный, сложный коммерческий спор, быстрой и дешевой альтернативы не существует. В суде вы все равно наймете ту же международную юридическую фирму и все равно должны будете оплатить пошлины и гонорары. На первый взгляд в государственном суде это может быть дешевле. Но затем есть перспектива апелляций.
Доктор Виктор Легински, FCIArb, независимый арбитр, медиатор
Кроме того, Легински сказал, что, по его мнению, не существует какой-либо особенности, которую можно было бы отменить в текущей системе арбитража. Но крайне важно слушать всех участников и пользователей арбитража.
Затем партнер GPA LAW Джулио Палермо затронул тему эффективности в арбитраже. По его словам, эффективность тесно связана со значимостью дела для стороны. Когда спор критически важен для существования компании, стороны не хотят, чтобы дело было эффективным, — они просто хотят потратить как можно больше времени, чтобы попытаться выиграть дело. Но если это обычный спор, стороны предпочитают проиграть дело быстро, чем выиграть его через пять лет, отметил Палермо. Также он напомнил, что сейчас существуют ускоренные процедуры, то есть сторона может получить решение, подлежащее принудительному исполнению более чем в 150 странах, за три или шесть месяцев. «Это фантастика для арбитража и нечто уникальное, что обычное судебное разбирательство никогда не заменит», — сказал Палермо.
После этого партнер, руководитель практики разрешения международных споров Иванян и партнеры Андрей Горленко поделился своим мнением о том, от чего можно отказаться в арбитраже. Он считает, что письменных заявлений по итогам слушаний можно избежать во многих разбирательствах. Но с его точки зрения, именно арбитры должны решать, что необходимо для спора, а что нет, и главная роль в повышении эффективности арбитража остается все же за институтами.
Делать арбитраж более эффективным — это не задача отдельного юриста, потому что он защищает своего клиента. Но я думаю, что юристы должны иногда просвещать клиента и объяснять ему, почему тот или иной процессуальный шаг не следует предпринимать в конкретном деле. Я считаю, что институт должен стараться быть максимально эффективным, прежде всего в процессе управления делами, и его правила не должны быть слишком детализированными. Но главная роль института — попытаться найти наиболее профессиональных и подходящих арбитров, которые смогут должным образом управлять делом.
Андрей Горленко, партнер, руководитель практики разрешения международных споров Иванян и партнеры
Затем управляющий партнер и руководитель арбитражной практики Omani & Partners доктор Нассер Мехсин Аль-Адба сказал, что для повышения эффективности арбитража он, во-первых, поменял бы местами некоторые этапы процесса и сначала определял бы решающие для спора вопросы, а затем строил процедуру вокруг них. Во-вторых, он бы сделал состав арбитража гораздо более активным как в управлении сроками, так и в управлении защитой ответчиков.
Я бы установил реалистичные сроки для сторон, свидетелей и самого состава арбитража. Эффективность не может означать, что сторонам навязываются строгие сроки, а составу арбитража дается неограниченное время для вынесения решения.
Доктор Нассер Мехсин Аль-Адба, управляющий партнер, руководитель арбитражной практики Omani & Partners
Также Мехсин Аль-Адба считает, что крайне важно на каждом этапе узнавать, что нужно составу арбитража, чтобы справедливо решить это дело, потому что не каждый спор требует одинаковой процессуальной архитектуры.
Пределы автономии воли сторон в эпоху асимметричных оговорок и санкций
Далее спикеры перешли к обсуждению автономии воли сторон и того, как этот принцип работает на практике при геополитической напряженности, экономических санкциях и противоречащих судебных доктринах. Региональный управляющий партнер Global Advocacy and Legal Counsel Али Аль-Хашими открыл дискуссию и подчеркнул, как дисбаланс переговорной власти может искажать автономию воли сторон, порождая спорные асимметричные или односторонние арбитражные оговорки. Такие оговорки дают право выбора между арбитражем и государственным судом только одной стороне.
Подходы к таким оговоркам могут различаться даже в пределах одной юрисдикции, отметил Аль-Хашими. Например, в ОАЭ Кассационный суд Дубая недавно постановил, что такие оговорки несправедливы и не обладают необходимой определенностью, что ведет к их недействительности. Напротив, юрисдикции общего права в пределах ОАЭ прямо допускают подобные оговорки в соответствии с их регламентами об арбитраже. «Эта дивергенция отражает глобальную картину», — отметил Аль-Хашими.
Как только арбитраж начинается, теоретический принцип автономии воли сторон часто сталкивается с практическими реалиями. Партнер и руководитель практики международного арбитража и судебных споров Denuo Андрей Панов затронул тему баланса между соглашением сторон и полномочиями трибунала по управлению разбирательством. Так, стороны могут тщательно разработать процессуальный график, договориться о формате слушаний и определить протоколы раскрытия документов. Но по мере развития дела неизбежно возникают непредвиденные обстоятельства, например: ключевой свидетель недоступен, предварительный вопрос требует разделения производства или новые доказательства вынуждают продлить сроки. Когда стороны заходят в тупик в вопросе этих корректировок, трибунал должен вмешаться, уверен Панов.
Хотя институциональные регламенты, как правило, предоставляют трибуналам широкие полномочия процессуального усмотрения, они не абсолютны и ограничены императивными нормами lex arbitri и гарантиями Нью-Йоркской конвенции 1958 года. Общий во всех юрисдикциях вопрос: добросовество ли трибунала осуществляет полномочия по управлению разбирательством или это уже неправомерное вмешательство в процессуальное соглашение сторон.
Андрей Панов, партнер, руководитель практики международного арбитража и судебных споров Denuo
Панов подчеркнул, что контролирующие суды будут тщательно проверять, было ли оправданным отступление от согласованной процедуры, повлекло ли оно ущемление прав и были ли сохранены принцип равенства сторон и право быть выслушанным. Если трибунал в одностороннем порядке меняет ход процесса и не предоставляет стороне реальной возможности для ответа, он рискует сделать итоговое решение неисполнимым. Поэтому арбитры должны действовать осторожно, балансируя между процессуальной гибкостью и требованиями к исполнимости решения.
Затем доктор Кристофер То, независимый арбитр, медиатор, адъюдикатор, изложил суть того, как юрисдикции общего права, в частности Гонконг, ограничивают автономию воли сторон. По его словам, что каждая развитая правовая система выстраивает вокруг автономии воли сторон три ограждения для предотвращения злоупотреблений.
Обязанность обеспечить справедливого процесса. Трибуналы должны предоставить каждой стороне разумную возможность изложить свою позицию, и эту обязанность нельзя не исполнить.
Принцип равенства сторон. Стороны не могут договорным путем исключить этот принцип.
Границы арбитрабельности и публичного порядка. Даже если стороны согласились на арбитраж, определенные сферы, такие как уголовная ответственность, банкротство или отдельные вопросы конкуренции, остаются закрытыми для арбитража. Кроме того, в принудительном исполнении может быть отказано, если решение нарушает публичный порядок государства, где запрашивается исполнение.
Принцип автономии воли сторон сохраняется при столкновении с императивными нормами и публичным порядком стран. Но это возможно только при признании того, что у суда, который обеспечивает исполнение решения, есть собственное усмотрение.
Кристофер То, доктор, независимый арбитр, медиатор, адъюдикатор
После этого доктор Пол Ки, королевский адвокат и барристер Essex Court Chambers, рассказал, как санкции пересекаются с автономией воли сторон. Он отметил, что санкции могут нарушить ход арбитража на нескольких уровнях: это воздействие на материально-правовые обязательства сторон, применение оговорок о форс-мажоре и препятствия к ведению арбитража, например из-за невозможности оплаты сборов или услуг адвокатов, а также сложности с исполнением решения.
Доктор Ки привел показательный пример — недавнее решение Высокого суда Сингапура, в котором трибунал прекратил арбитражное разбирательство с участием подсанкционного российского юридического лица, потому что эта сторона не могла уплатить арбитражные сборы. Трибунал пришел к выводу, что продолжение разбирательства стало невозможным.
Если арбитражное соглашение перестает действовать ввиду невозможности его исполнения, то оно может быть окончательно расторгнуто, что приостанавливает или прекращает право сторон на арбитраж.
Пол Ки, доктор, королевский адвокат и барристер Essex Court Chambers
Директор E&A Law Limited и член Постоянной палаты третейского суда Ана Станич добавила к этой дискуссии важный аспект и указала на ожидаемое решение Суда ЕС по делу Reibel и неустойчивое положение арбитров, базирующихся в ЕС. Она отметила, что, хотя участие в качестве арбитра в делах, затрагивающих санкции, технически разрешено, есть опасения, что перенос сторонами места арбитража за пределы ЕС после введения санкций могут истолковать как обход санкций. А это потенциально подвергает риску участвующих в деле арбитров.
Продолжая тему санкций и их влияния на арбитраж, партнер Дякин, Горцунян и Партнеры и адвокат Всеволод Тараскин предложил дорожную карту для практикующих юристов и арбитров, которые работают со спорами, связанными с Россией или затронутыми санкциями государствами. Юрист подчеркнул, что выбор применимого права и арбитражное соглашение должны презюмироваться как действительные и продолжать действовать. Бремя доказывания полностью лежит на стороне, которая ссылается на санкции. Это значит, что она должна продемонстрировать, что введенные ограничения применимы именно к этому делу, а не просто полагаться на широкие, необоснованные утверждения, отметил Тараскин.
Большую роль должны играть и арбитры. Так, если выбранное место арбитража становится враждебным из-за введенного регулирования или системной предвзятости по отношению к подсанкционной стороне, то трибуналы должны проактивно рассмотреть вопрос изменения места арбитража для обеспечения справедливого и эффективного разбирательства или по крайней мере быть открытыми к этому, уверен Тараскин. Кроме этого, трибуналы должны творчески адаптировать процедуры для обеспечения равного доступа к правосудию. Это, например, разрешение оплаты сборов третьими лицами, использование нейтральных площадок для слушаний, свободных от визовых ограничений, и внедрение гибридных форматов.
Еще Тараскин отметил, что в делах, связанных с санкциями, стандарт раскрытия информации нужно повысить. Арбитры должны раскрывать не только традиционные конфликты интересов, но и любую работу, связанную с санкциями, или публично заявленные позиции по поводу геополитического конфликта, которые могут породить обоснованные сомнения в их беспристрастности.
Выбор арбитра для стороны в споре, связанном с Россией, подобен игре в сапера. Вы не можете узнать мысли арбитра и не можете гарантировать, что дело будет рассмотрено всесторонне. Поэтому прозрачность — это единственная жизнеспособная защита.
Всеволод Тараскин, адвокат, партнер Дякин, Горцунян и Партнеры
За кем последнее слово при определении юрисдикции
Последняя сессия была посвящена принципу Kompetenz-Kompetenz. По словам модератора сессии и управляющего партнера Brevia Law Offices Ольги Цветковой, сегодня почти все серьезные споры с российскими сторонами включают в себя битву юрисдикций и во многих случаях именно юрисдикция определяет весь спор и его исход. Поэтому спикеры сессии рассказали, как принцип Kompetenz-Kompetenz работает в различных юрисдикциях.
Жан-Франсуа Тоссенс, партнер Hanotiau Tossens Goldman Gonne, начал с Франции. В этой юрисдикции, как только состав арбитража был назначен, французский суд объявляет себя некомпетентным рассматривать спор. Иная ситуация в Китае, где, по словам управляющего партнера Zhong Lun Law Firm доктора Вэй Суна, китайских судей трудно убедить принять принцип Kompetenz-Kompetenz.
Если в споре применяется китайский закон об арбитраже и сторона возражает против действительности арбитражного соглашения, то она может передать этот вопрос на рассмотрение арбитражному трибуналу, институту или государственному суду. Затем, если одна сторона обращается к трибуналу или в арбитражный институт, а другая сторона обращается в суд, то последнее слово остается за судом. То есть в Китае именно суд будет выносить решение по этому вопросу, а не состав арбитража или арбитражный институт.
Доктор Вэй Сун, управляющий партнер Zhong Lun Law Firm
Также в Китае невозможно обжаловать решения о действительности арбитражных соглашений или юрисдикции, добавил Сун.
Сингапурский подход, основанный на общем праве, упомянул руководитель практики международного арбитража, соруководитель отдела по Южной Азии, Rajah & Tann Singapore LLP, партнер, Christopher & Lee Ong Авинаш Прадхан. Сингапурские суды исходят из того, что суд должен провести лишь оценку prima facie того, существует ли арбитражная оговорка и попадает ли спор в сферу действия такой оговорки. И в отличие от французского подхода в Сингапуре нет необходимости в том, чтобы состав арбитража уже был сформирован. Принцип Kompetenz-Kompetenz есть также в России, отметил партнер и соруководитель практики разрешения споров Asari Legal Дмитрий Кайсин.
Согласно российскому законодательству, суд должен направить стороны в арбитраж, если только соглашение не является недействительным, неисполнимым или утратило силу. И фраза «если только» позволяет российским судам вмешиваться и решать, имеет ли состав арбитража компетенции для разрешения вопроса.
Дмитрий Кайсин, партнер, соруководитель практики разрешения споров Asari Legal
Затем независимый арбитр и основатель Ibrahim ADR Ахмед Ибрагим упомянул подход ОАЭ. По его словам, если сторона подает иск в государственный суд, несмотря на существование арбитражной оговорки, суд откажется рассматривать дело, если только арбитражное соглашение не недействительное. Но при этом суд в ОАЭ не признает себя некомпетентным.
После обсуждения антиисковых запретов и других аспектов применения принципа Kompetenz-Kompetenz в конце сессии почти все спикеры согласились с тем, что последнее слово по вопросу юрисдикции должно оставаться все же за судом.
