За последние несколько лет санкции ЕС прошли развитие от чисто экономических мер к ограничениям, которые напрямую затрагивают судебные и арбитражные разбирательства и процессуальные права российских сторон. Что после 18-го и 21-го пакетов санкций ЕС принципиально изменилось для российской компании, которая хочет судиться с европейским контрагентом или участвовать в арбитраже с местом в ЕС? Какие риски теперь нужно оценить еще до подачи иска?
18-й пакет впервые целенаправленно ударил по инвестиционному арбитражу. В ст. 11 Регламента ЕС № 833 добавлен запрет признавать и исполнять в ЕС любые обеспечительные меры, приказы и решения судов и трибуналов за пределами ЕС, вынесенные в инвестиционных спорах в пользу подсанкционных лиц. Параллельно ЕС и государства-члены получили право взыскивать с подсанкционного лица, с его бенефициаров и контролирующих лиц убытки и расходы на защиту по инвестиционному иску. При этом государства-члены обязаны заявлять любые доступные возражения против признания таких решений, а сама оговорка о запрете требований (no claims clause) была прямо распространена на внесудебные урегулирования.
Такие ограничения сами по себе интересны с точки зрения международного права: европейские суверены своими действиями пытаются избежать международно-правовой ответственности, что потенциально может быть аргументом в пользу инвесторов.
В 21-м пакете ЕС пошел дальше и расширил круг лиц, с которых европейский оператор может взыскать убытки. Теперь это не только подсанкционные и российские лица, но и компании из третьих стран, которые нарушили регламент, причем взыскание возможно как с самого истца, так и с тех, кто его контролирует. Статья 11c, ранее закрывавшая только признание решений по «закону Лугового», теперь охватывает административные решения, решения по любому российскому закону, требования из договорной и деликтной ответственности, процедуры банкротства и реструктуризации. Еще появилась ст. 11ca, в соответствии с которой европейские суды могут выносить антиисковые и антиисполнительные запреты, обязывающие российского истца не начинать или прекратить разбирательство и не пытаться признать либо исполнить полученное решение в любой юрисдикции, под угрозой штрафа в пользу пострадавшего европейского лица.
При этом ограничения не прекращают уже начатые арбитражи, не препятствуют подаче новых исков и не исключают обращения взыскания на активы европейских суверенов и контрагентов за пределами ЕС. В результате складывается механизм своеобразного «обмена»: иностранные активы европейских должников против российских активов в ЕС.
До подачи иска я бы оценил пять вещей:
есть ли у клиента и его группы активы и дебиторская задолженность в ЕС;
как эти активы можно защитить;
где реально находятся активы должника;
как суд выбранной юрисдикции относится к санкциям ЕС как к элементу публичного порядка;
насколько вероятен встречный сценарий — иск об убытках в европейском суде.
В 21-м пакете санкций ЕС распространил возможность взыскания убытков европейскими лицами на разбирательства, которые российская сторона ведет в третьих странах за пределами ЕС. Означает ли это, что попытка уйти из европейской юрисдикции, например в ОАЭ или другую нейтральную страну, теперь уже не снимает санкционные риски? Как это должно влиять на процессуальную стратегию?
Формально нет. Санкции ЕС не имеют экстерриториального действия, и европейский суд не может напрямую распорядиться активом в ОАЭ. Если у российской стороны нет активов и бизнеса в ЕС, риск взыскания убытков по ст. 11a во многом остается теоретическим.
Статья 11ca позволяет европейскому суду вынести антиисковый запрет. Санкция за нарушение — штраф, соразмерный потенциальным потерям европейской стороны, и в ее же пользу. Экстерриториальности здесь по-прежнему нет, но практический эффект похож, поскольку спор в ОАЭ становится основанием для параллельного процесса в ЕС.
Тест «есть ли активы в ЕС» стоит понимать широко. Стоит анализировать не только счета и недвижимость самого истца, но и активы группы, дебиторскую задолженность европейских контрагентов, доли в европейских компаниях, личные активы бенефициара и перспективы будущей работы на рынке ЕС. Если активы есть, стратегия строится вокруг их защиты либо вокруг сознательного размена: актив в ЕС считается практически утраченным, и задача сводится к получению эквивалента за счет иностранных активов европейского контрагента.
Сам процесс — это только один из этапов. Допустим, российская компания выиграла спор и получила решение. Как сегодня должна строиться стратегия его исполнения за рубежом и с чего начинать: с поиска активов должника или с анализа юрисдикций, где решение в принципе можно признать?
Поиск активов дает карту активов оппонента. Дальше в каждой перспективной юрисдикции проверяется возможность признания: подход местных судов к санкциям третьих стран, доступность обеспечительных мер до и после вынесения решения, а также подход судов к иммунитету, если должник — суверен.
Признание решения и реальное получение средств не одно и то же. Следует заранее продумать, какой будет валюта платежа, в какой банк-корреспондент обращаться и пройдет ли перевод комплаенс. Этот этап не следует недооценивать, потому что именно получение исполнения, а не судебного решения о признании — это конечная цель клиента.
Последнее время мы видим примеры того, что крупные подсанкционные бизнесмены оставляют попытки оспорить введенные против них санкции в Суде ЕС и начинают инвестиционный арбитраж против конкретной страны, чтобы получить компенсацию за заблокированные активы. Насколько это рабочий способ получить возмещение? Когда к нему стоит прибегать и какую процессуальную стратегию можно выстраивать?
Инвестиционный арбитраж — это дополнительный компенсационный механизм, и решает он другую задачу. При оспаривании санкций спор идет о том, есть ли основания для включения лица в список и достаточны ли доказательства для такого включения. В инвестарбитраже предмет иной: нарушение стандартов защиты по инвестиционному соглашению, экспроприация активов инвестора и вопрос о том, где заканчиваются регуляторные полномочия государства.
В любом инвестиционном споре российских лиц с государствами — членами ЕС встает вопрос, где проходит граница регуляторных полномочий государства как суверена с одной стороны и положений инвестиционного соглашения, в частности о необходимости компенсировать изъятые активы, с другой стороны. В решении 2023 года по делу о замороженных в США активах Центрального банка Ирана (Certain Iranian Assets) Международный суд ООН попытался ответить на этот вопрос и разделить допустимые публичные полномочия государств и неправомерную экспроприацию. Суд признал, что национальные санкции, даже если не оценивать их правомерность с точки зрения международного права, должны быть пропорциональны и предсказуемы для инвесторов и соответствовать преследуемой цели.
Процессы оспаривания санкций и инвестарбитража независимы и могут идти параллельно, но начинать разумнее с более простого и дешевого механизма — обращения в Совет ЕС о делистинге и оспаривания в Суде ЕС. Это не только шанс выйти из списка, но и способ получить санкционное досье и зафиксировать позицию регулятора, что затем служит доказательственной базой в инвестарбитраже.
Параллельные разбирательства, поиск активов, инвестиционный арбитраж — это все стоит довольно дорого. Насколько возможно в таких случаях привлечь стороннего инвестора? И как стороне его искать?
По нашим наблюдениям, бизнес готов идти в инвестиционный арбитраж, несмотря на стоимость процесса. Финансирование третьей стороной в таких случаях — это чаще способ распределить риск, а не единственная опция для получения защиты.
Спонсор проводит собственный анализ кейса: юридическая позиция, доказательственная база, бюджет разбирательства и, самое важное, перспективы исполнения будущего решения. Без предварительного юридического заключения и хотя бы первичного представления о карте активов оппонентов искать финансирование затруднительно.
Со своей стороны мы сопровождаем клиентов при поиске подходящего спонсора с использованием нашей широкой сети контактов. В этом году несколько наших клиентов таким образом получили возможность защитить свои права.
Что нужно учитывать при использовании механизма финансирования процесса третьей стороной? Нужно ли раскрывать такую информацию перед арбитрами, может ли как-то участие стороннего лица повлиять на процедуру признания и исполнения решения?
Ключевой момент при привлечении спонсора — распределение контроля над процессом и структура финансирования. Стоит обращать внимание на то, кто принимает решение о заключении мирового соглашения, насколько активно спонсор участвует в выработке процессуальной стратегии, как распределяются взысканные средства.
В привлечении инвестиций в санкционных спорах есть еще один риск — возможные претензии к самому спонсору: финансирование в рамках санкций ЕС может быть квалифицировано как предоставление средств или экономических ресурсов подсанкционному лицу в нарушение санкционного режима. Кроме того, инвестор может столкнуться с риском взыскания убытков, связанных с разбирательством против европейских лиц. Именно поэтому еще на этапе структурирования сделки особое внимание уделяется модели финансирования, маршруту платежей и санкционному комплаенсу.
Раскрытие финансирования необходимо прежде всего для предотвращения конфликта интересов. Сегодня такое обязательство прямо закреплено в нескольких арбитражных регламентах, а в арбитражах ad hoc закрепляется процессуальными приказами.
Говоря об инвестиционном арбитраже, нельзя не затронуть 18-й пакет санкций ЕС, который ограничил признание и исполнение решений по санкционным инвестиционным спорам на территории объединения. Тогда какой практический смысл остается у инвестиционного арбитража для российского инвестора? Можно ли рассчитывать на исполнение такого решения за пределами Евросоюза и какие перспективные юрисдикции остаются?
Инвестиционный арбитраж не утратил практического значения для российских инвесторов. Скорее изменился сам инвестарбитраж, география исполнения и процессуальная стратегия.
Решение инвестиционного арбитража против европейского суверена по-прежнему может быть исполнено за пределами ЕС. Поэтому на этапе подготовки спора необходимо думать не только о перспективах получения решения, но и о перспективах его исполнения: определить юрисдикции, где у государства-должника имеются активы и где санкции не применяются.
Государственные суды, рассматривающие вопрос о признании и приведении решения в исполнение, будут отдельно оценивать возможность обращения взыскания на конкретный актив с учетом государственного иммунитета. Эти вопросы также рекомендуем прорабатывать на этапе поиска активов и получения обеспечительных мер.
Вы возглавляете рабочую группу РАА, которая направила в Суд ЕС заключение amicus curiae по положениям 18-го пакета санкций ЕС. На каких правовых аргументах сегодня может строиться оспаривание этих ограничений и чего в принципе можно добиться через Суд ЕС — отмены самой нормы, изменения ее толкования или формирования исключений из нее?
Amicus curiae строится на том, что 18-й пакет затронул фундаментальные основы инвестиционного арбитража. Под сомнение поставлена сама исполнимость арбитражных решений и эффективность международной защиты инвестиций — системы, которая выстраивалась десятилетиями. Именно поэтому мы оцениваем не санкционную политику как таковую, а совместимость новых положений Регламента ЕС № 833 с правом Евросоюза и его международными обязательствами.
В основе правовой позиции лежит конфликт этих ограничений с фундаментальными принципами права ЕС, прежде всего с правом на эффективную судебную защиту, закрепленным в статье 47 Хартии ЕС об основных правах, и принципом пропорциональности. А еще — с международными обязательствами государств-членов по инвестиционным соглашениям и механизмам исполнения арбитражных решений.
При этом цель amicus curiae не сводится исключительно к признанию соответствующих положений недействительными. Не менее важен практический результат — добиться такого толкования Суда ЕС, которое очертит пределы применения новых ограничений, исключит их чрезмерно широкое применение и сформирует обязательные ориентиры для национальных судов государств-членов и инвестиционных трибуналов.
В санкционных спорах еще часто возникают преюдициальные запросы в Суд ЕС. Как вы считаете, какие вопросы сейчас особенно важно передать на уровень Суда ЕС и какие разъяснения наиболее ожидаемые и важные для практики и последующего рассмотрения споров?
Сейчас Суд ЕС отвечает не просто на отдельные вопросы применения санкционного регулирования, а на вопросы соотношения санкционного режима с международным арбитражем как изначально нейтральной площадкой для разрешения международных споров. В делах Rosneft Oil Company v. Her Majesty’s Treasury и Neves 77 Solutions SRL v. Agenția Națională de Administrare Fiscală, а также на заключения генерального адвоката по делам NV Reibel v. «Станкоимпорт», Inter Rao Lietuva AB v. AXPO Nordic и SIA Graudu Sabiedrība Суд ЕС еще не вынес окончательных решений. Но уже становится очевидно, что вопрос не в том, применяются ли санкции к арбитражу и исполнению решений, а в том, где проходят пределы их влияния на процесс и на права подсанкционных лиц на доступ к правосудию.
На этом этапе наиболее значимы три категории преюдициальных вопросов.
Может ли нарушение санкций автоматически рассматриваться как основание для отмены или отказа в исполнении арбитражного решения по мотиву публичного порядка.
Распространяются ли и, если да, то в каком объеме, санкции на арбитражи с местом за пределами ЕС, когда исполнение впоследствии происходит в государстве — члене Евросоюза.
Как должны соотноситься обязательства государств-членов по праву ЕС с их обязательствами по Нью-Йоркской конвенции при признании и исполнении арбитражных решений.
Особое значение имеет дело Reibel, по которому Российская арбитражная ассоциация направила в Суд ЕС заключение amicus curiae. Мы предлагаем ограничительное толкование ст. 11 Регламента № 833: она не должна распространяться на процедуру арбитража, а даже при ее применимости ограничение «удовлетворения требований» должно действовать лишь на стадии исполнения, не препятствуя рассмотрению спора по существу и признанию арбитражных решений.
Наиболее ожидаемое разъяснение по делу Reibel касается того, охватывает ли ст. 11 Регламента № 833 требования о возврате неотработанного аванса. На мой взгляд, возврат авансового платежа представляет собой реституцию, направленную на восстановление положения сторон в исходное положение, а не удовлетворение требования, затронутого санкциями, по смыслу ст. 11 Регламента № 833.
Надеюсь, что Суд ЕС займет сбалансированный подход и не создаст дополнительной неопределенности для сторон спора, юристов и арбитров, не превращая санкции в автоматическое препятствие для рассмотрения споров в международном арбитраже.
