Реклама vs информация. Вопросы квалификации
Новым регулированием предусмотрена обязанность всех субъектов, размещающих интернет-рекламу, присваивать каждому креативу особый идентификатор, или токен, и направлять сведения о таком размещении в Роскомнадзор через специальных участников — операторов рекламных данных.
Закон о маркировке особо остро высветил вопрос квалификации информации в качестве рекламы. Действующий закон «О рекламе» не определяет, аналогично традиционной рекламе, перечень информации в интернете, которая рекламой не признается. Основными документами, которые разъясняли и конкретизировали ключевые понятия, применимые к рекламе в интернете, были письма ФАС. При этом в рамках механизма «регуляторной гильотины» 233 письма разъяснительного характера, из которых 190 были посвящены вопросам рекламы, подлежали отмене.
Между тем некоторые виды информации о товарах, работах, услугах, размещаемые в интернете, явно не имеют рекламного характера. К такой информации можно отнести информацию о производимых или реализуемых товарах, когда она размещена на официальном сайте производителя или продавца товаров, на их официальных страницах в социальных сетях или в мобильных приложениях. Поэтому законодательная инициатива антимонопольного органа по внесению соответствующих изменений, анонсированная в октябре, оценивается как целесообразная и ожидаемая индустрией.
Особый интерес в вопросе квалификации такой информации в качестве рекламы вызывают выводы Верховного суда, изложенные в Обзоре судебной практики по делам о защите прав потребителей за 2022–2023 годы.
В п. 3 обзора отмечено, что размещенное на сайте продавца предложение о продаже товара, обращенное к неопределенному кругу лиц и содержащее подробную информацию о товаре и его цене, считается публичной офертой. С этим выводом нельзя не согласиться. Реклама же, в свою очередь, — это приглашением делать оферты, если иное прямо не следует из предложения (ст. 437 ГК). Значит, в случае размещения на сайте продавца подробной информации о товаре и его цене мы бескомпромиссно имеем дело с публичной офертой. И никакая эмоциональная составляющая или формат изложения не меняет характер такой информации в пользу рекламы (приглашение делать оферту). Предложение станет рекламой, только если в нем будет прямо об этом указано.
Этот вывод имеет огромное практическое значение в контексте процесса маркировки рекламы. Однако он находится в противоречии с официальной позицией ФАС: когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителей о реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров, такая информация может быть признана рекламой. Приведенный подход едва ли вносит определенность в правовое регулирование и не позволяет однозначно сделать вывод о рекламном характере информации и, как следствие, о необходимости маркировки.
Распределение ответственности
Абсолютно все участники в цепочке распространения рекламы должны передавать соответствующую информацию в Роскомнадзор. Рекламодатель — единственный субъект среди звеньев этой цепочки, который в рамках закона может делегировать ответственность за подачу данных на исполнителя. Как правило, исполнителем становится рекламное агентство.
Однако здесь обнаруживается один важный аспект — отсутствие законодательного статуса рекламных агентств в качестве организаторов размещения рекламы. На практике рекламное агентство не создает материал, не изменяет его, оно этот материал просто агрегирует и передает рекламораспространителю, выступая своего рода информационным посредником.
Судебная практика подтверждает этот вывод и отмечает, что закон «О рекламе» не содержит положений, закрепляющих, что ненадлежащая передача рекламно-информационным посредником рекламной информации от рекламодателя к рекламопрозводителю наделяют его статусом рекламопроизводителя. Суды указывают, что действующий закон «О рекламе» не регулирует деятельность информационных посредников (рекламных агентств), исключительно размещающих рекламу. Как следствие, нарушение, связанное с ненадлежащим исполнением договорных обязанностей, — это договорный деликт, который не влечет публичной ответственности.
Важно понимать, будучи полноценными участниками рекламной индустрии, статус рекламных агентств в вопросе разграничения ответственности и применения санкций остается открытым.
Порядок привлечения к ответственности
Обратимся к вопросу механизма привлечения к ответственности за нарушения маркировки интернет-рекламы. Предлагаемое регулирование не дает очевидных и прозрачных ответов.
Законом «О рекламе» вопросы учета, хранения и обработки информации о рекламе, распространенной в интернете, в том числе привлечение к ответственности за несоблюдение соответствующих требований, отнесены к компетенции Роскомнадзора. Между тем на текущий момент единственным госорганом, который вправе квалифицировать информацию в качестве рекламы, выступает ФАС. Без четкого порядка взаимодействия ФАС и Роскомнадзора наделение второго полномочиями рассматривать такого рода дела может привести к ситуации, когда любая информация в интернете по умолчанию будет признаваться рекламой.
Особый интерес вызывают последние разъяснения Роскомнадзора, которые, казалось, были призваны внести ясность для участников индустрии, но на деле привели к необходимости в дополнительных комментариях. Предполагается, что рассмотрение дел о нарушениях требований закона о маркировке будет включать возбуждение дела по признакам нарушения и обязательное проведение административного расследования. Стоит напомнить, что с июля прошлого года дело об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых считается предметом государственного контроля (надзора), можно возбудить только после проведения проверки. Поскольку закон «О рекламе» предусматривает организацию и проведение федерального госнадзора, очевидно, возбуждение дела Роскомнадзором невозможно без предварительного проведения контрольных мероприятий антимонопольными органами и передачи соответствующих материалов для решения вопроса о привлечении к ответственности.
Состояние правовой неопределенности не дает возможности институту юридической ответственности исполнять роль эффективного инструмента по борьбе с правонарушениями и одновременно сохранять экономическую активность субъектами рекламного рынка. Неверно отдавать на откуп судебной практике формирование механизма привлечения к ответственности, который может привести к созданию рисков для добросовестных участников.
В заключение отметим: чтобы новое правовое регулирование мотивировало рынок играть по ясным правилам, необходимо, чтобы весь механизм маркировки интернет-рекламы, в том числе порядок привлечения к ответственности, был последовательным, а регулирование — прозрачным и универсальным.