Выходцы из ВАС, теперь работающие в Верховном суде, объяснили свое решение по делу, где они кардинально разошлись в подходах с бывшими коллегами. Коллегия ВС сочла, что РЖД должна была даже в убыток обеспечить парком заявки грузоотправителей, если вагоны хоть где-нибудь существуют физически. А эксперты сомневаются, что экономическая обоснованность поведения монополиста не влияет на квалификацию антимонопольного нарушения, и предрекают спору надзорные перспективы.
Четыре года назад, в 2010 году, когда в рамках реформы железнодорожного транспорта парк грузовых вагонов ОАО "РЖД" был передан его дочерним обществам – Первой и второй грузовой компаниям, на Федеральную антимонопольную службу обрушился поток жалоб из-за роста цен на перевозки. Всего их от грузоотправителей и властных структур было 42. А ФАС, которая провела проверку, сочла, что причиной стал искусственно созданный РЖД дефицит выгонов, при том что фактически они были в избытке. Компания ссылалась на отсутствие необходимых вагонов в своем распоряжении и направляла заявки заказчиков к своим "дочкам", которые просили за свои услуги куда дороже. В итоге РЖД было выдано предписание о нарушении ст. 10 закона о защите конкуренции, а позднее – наложен оборотный штраф в 2,24 млрд руб. "РЖД" стала оспаривать в суде как одно (дело А40-27664/2012), так и другое (дело А40-150773/2012).
После двух кругов рассмотрения дело о предписании оказалось в теперь уже ликвидированном Высшем арбитражном суде. Его коллегия в составе Валерии Кирюшиной, Анатолия Березия и Алексея Чистякова (на данный момент все в отставке) не согласилась с 9-м ААС и ФАС МО, которые в отличие от АСГМ, признали выводы ФАС неправомерными. Судьи ВАС констатировали, что с 2010 года у компании действительно отсутствовал парк грузовых вагонов, а свою публичную обязанность по их представлению для перевозок в ответ на электронные заявки грузоотправителей она выполняла, перенаправляя их в "дочки". А сама по себе нехватка вагонов как причина для отклонения заявки на перевозку, по мнению тройки, укладывается в существующее в Уставе железнодорожного транспорта основание – отсутствие "технических и технологических возможностей".
Президиум ВАС рассмотреть дело не успел, и в конце сентября его слушали уже судьи коллегии ВС по экономическим спорам – Иван Разумов, Галина Кирейкова и Елена Зарубина. Они, в прошлом судьи ВАС, не согласилась с выводами бывших коллег и оставили в силе акты апелляции и кассации. А на днях их определение было опубликовано в полном объеме.
В мотивировочной части документа Разумов, Кирейкова и Зарубина указали, что в период антимонопольного расследования "РЖД" и ее "дочки" признавали одной группой лиц (сейчас первая и вторая грузовая компании приватизированы), и она обладала существенным влиянием на общие условия оказания услуг на рынке перевозок грузов по железной дороге. А то обстоятельство, на которое ссылалась "РЖД", – реформа железнодорожного транспорта – не освобождало компанию-монополиста от необходимости соблюдать закон, то есть заключать и исполнять публичные договоры.
В свою очередь, договор перевозки груза предусматривает не только обязанность перевозчика доставить его в пункт назначения в установленный срок (ст. 792 ГК РФ), но и выполнение им обязанностей, необходимых для достижения этой цели. А это, написали Разумов, Кирейкова и Зарубина, налагает на перевозчика обязанность по подаче отправителю груза вагонов под погрузку. Но монополия не приняла "должных мер по сохранению доступа к услугам грузовых железнодорожных перевозок, тогда как должна была провести корпоративные процедуры, направленные на предоставление необходимых вагонов ее "дочками".
Отсутствие вагонов на конкретных станциях не может оправдывать бездействие РЖД, указала тройка судей ВС. Приказ Минтранса от 6 сентября 2009 года № 192 устанавливает закрытый перечень оснований для отказа в перевозке, отсутствия вагонов в нем нет, а потому это бездействие, по мнению коллегии, выразилось в уклонении компании от должного решения вопроса о заключении соглашений с собственниками подвижного состава, направленных на обеспечение перевозчика грузовыми вагонами. Ссылки же РЖД на то, что привлечение чужих вагонов было бы экономически необоснованным, не могут свидетельствовать о правомерности поведения компании. "Возможное возникновение убытков при осуществлении деятельности не является основанием для отказа в согласовании и исполнении субъектом естественной монополии на железнодорожном транспорте заявок грузоотправителей", – резюмировала тройка.
В результате, сделали вывод судьи ВС, РЖД "необоснованно" уклонялись от заключения договоров перевозки с грузоотправителями. Коллегия согласилась с ФАС, что компания создала ситуацию "искусственного дефицита вагонов" и было нарушено антимонопольное законодательство.
У экспертов вызывает сомнение вывод судей о том, что экономическая обоснованность поведения монополиста не влияет на квалификацию антимонопольного нарушения. Старшему юристу юрфирмы "Инфралекс" Егору Свечникову кажется, что такой вывод коллегии не в полной мере соответствует закону о защите конкуренции. Приобретение перевозчиком права на вагоны, принадлежащие другим организациям, по рыночным ценам и предоставление их грузоотправителям в пределах тарифов, установленных государством, могло привести к экономическим убыткам РЖД, а они негативно сказались бы на объеме или качестве оказываемых им иных услуг, отмечает он. С ним согласен старший научный сотрудник РАНХиГС Вадим Новиков. "С экономической точки зрения определение ВС требует от перевозчика держать увеличенный резерв вагонов для возможности оказывать услугу и в моменты пиковых нагрузок, что означает удорожание услуги для всех", – говорит он. – Там, где закон говорит о необходимости технологических и экономических обоснований для отказа в обслуживании, с точки зрения судей ВС, требуется обосновать абсолютную невозможность оказать услугу. Обсуждение разумности причин для отказа выводится за скобки".
Между тем в судебной практике был другой подход и он проходил проверку в ВС. Свечников напомнил, что по постановлению ФАС МО от 30 декабря 2009 года по делу № А40-47178/09-79-299, признанному законным определением ВАС РФ от 15 апреля 2010 года, антимонопольный орган в процессе рассмотрения дела должен был выяснить экономические причины действий оппонента, а суду доказать не только отсутствие экономического обоснования, но и то, что данный вопрос выяснялся.
А старшему юристу адвокатского бюро "Линия права" Алексею Костоварову кажутся не вполне убедительными доводы коллегии ВС в части наличия у компании вины в том, что не обеспечила возможность заключения и исполнения договора грузоперевозки. "При рассмотрении антимонопольного дела вопрос вины вообще не исследуется, а лишь устанавливается факт нарушения", – поясняет юрист. По его мнению, у этого спора РЖД с ФАС есть шанс стать первым антимонопольным делом, рассмотренным Президиумом ВС РФ. Но это если и произойдет, то не скоро, а уже 25 ноября железнодорожной монополии предстоит разбирательство в ВАС об оборотном штрафе. Он, правда, в судах стал не таким большим, как хотела ФАС. Судья АСГМ Александр Полукаров счел сумму в 2,24 млрд руб. несоразмерной, не отвечающей принципам дифференцированности, справедливости, а также не учитывающей имущественное положение РЖД, и уменьшил ее до 9,05 млн руб. 9-й ААС с ним согласился.
