ПРАВО.ru
Спецвыпуск: Банкротство
Управляющий партнер компании «Юртехконсалт», арбитражный управляющий Алексей Николаев
4 октября 2021, 9:58

Случайный выбор и игровой элемент: оценка банкротной реформы

Случайный выбор и игровой элемент: оценка банкротной реформы
Закон о банкротстве ждет очередная встряска. Правительственный законопроект может многое поменять: выбор управляющего станет случайным, но будет происходить с учетом оценки управляющих, которые начнут получать баллы за свою работу. Эти и другие изменения оценил управляющий партнер компании «Юртехконсалт», арбитражный управляющий Алексей Николаев. Также он рассказал, почему не работают реабилитационные процедуры и что изменилось в работе управляющего за последние 10 лет.

О кредиторах и реабилитационных процедурах

Каждый кризис существенно меняет Закон о банкротстве. Кризис 2008 года породил институты оспаривания сделок и субсидиарной ответственности. До изменений 2009 года регулирование в этой части оставляло желать лучшего. Кризис 2014 года во многом ускорил появление потребительского банкротства. Пандемия же показала, что без работающих реабилитационных процедур банкротство почти не оставляет шансов на спасение бизнеса, поэтому вопрос о реформировании Закона о банкротстве стал очень остро.

Пандемия показала, что без работающих реабилитационных процедур банкротство почти не оставляет шансов на спасение бизнеса.

Реабилитационные процедуры не работают, потому что сейчас их ввести без решения кредиторов практически невозможно. Например, для финансового оздоровления нужно предоставить обеспечение в размере не менее 20% включенных в реестр требований кредиторов. Это нереальное требование. Кроме того, в прошлом году изменился Налоговый кодекс: законодатель освободил банкротов от обязанности уплаты НДС в процессе хозяйственной деятельности после того, как вынесено решение о банкротстве. Вроде бы, позитивное изменение. Но фактически банкротам стало практически невозможно продолжать работу в надежде исправить ситуацию или хотя бы получить средства для текущих платежей. Ведь многие контрагенты, особенно крупные, отказываются покупать без НДС, поэтому банкроту для продолжения хозяйственной деятельности нужно демпинговать, а это невыгодно.

Как и зачем менять закон о банкротстве

Закон о банкротстве во многом устарел. Почти двадцатилетний опыт его применения показал слабые места, которые требуют корректировки. Процедура наблюдения не работает, от нее пора отказаться, да и порядок проведения торгов тоже не отвечает современным реалиям. Я бы хотел и реформы очередности погашения текущих платежей, потому что в нынешнем виде это мешает работе управляющих. 

Спасти должника: как поменяется закон о банкротстве

По всем этим причинам изменения, конечно, назрели. Плюс большого законопроекта в том, что он вносит комплексные изменения, а не пытается залатать отдельные дыры. Но хотелось бы, чтобы изменения проводились по примеру реформы ГК, когда была разработана концепция развития гражданского законодательства, происходили публичные обсуждения, писались статьи как в поддержку предлагаемых изменений, так и с их критикой. Но реформа Закона о банкротстве выглядит совсем по-другому, хотя он тоже очень важный. Авторы законопроекта в «лучших» традициях законотворческой деятельности не предлагают содержательной пояснительной записки, не объясняют, какие конкретно задачи они пытаются решить с помощью тех или иных норм и почему отказались от других путей решения проблем.

Об идее случайного выбора арбитражных управляющих

Случайный выбор призван обеспечить независимость управляющего. Авторы законопроекта полагают, что таким образом существенно снизится вероятность сговора управляющего и должника или одного из кредиторов. Сейчас в России первый управляющий утверждается по инициативе кредитора — заявителя по делу, что действительно странно и приводит к борьбе за право быть заявителем, погашению требований в порядке ст. 313 ГК и пр. В этом случае уместно определять кандидатуру управляющего случайным образом. А когда включатся остальные кредиторы, они должны получить возможность выбрать управляющего, которому они доверяют, поскольку именно кредиторы являются в первую очередь пострадавшими при банкротстве. 

Мы с коллегами проводили исследование по вопросу утверждения управляющих, по результатам которого была опубликована большая статья в журнале «Цивилистика». В итоге мы не обнаружили юрисдикций, где был бы полностью случайный выбор управляющих без учета мнения кредиторов. 

Мы с коллегами не обнаружили юрисдикций, где был бы полностью случайный выбор управляющих без учета мнения кредиторов. 

Авторы законопроекта в качестве примера приводят США. Но там только первый управляющий выбирается случайным образом и кредиторы имеют возможность от него отказаться  и проголосовать за другого. Пусть даже на практике они это делают нечасто, но такая возможность у них есть. У нас же предлагается сделать выбор случайным всегда. Кредиторы лишь могут при переходе из одной процедуры в другую обратиться с просьбой провести процедуру случайного выбора еще раз.

Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) негативно оценил автоматизированный выбор управляющих в обновленных Принципах эффективного регулирования деятельности арбитражных управляющих (Principles for an Effective Professional and Regulatory Framework for Insolvency Office Holders). Как отметил ЕБРР, случайный выбор не подходит для сложных дел и может быть полезен только для временного назначения управляющего.

О балльной системе оценки управляющих

Законопроект предлагает ввести систему оценки деятельности арбитражных управляющих. Каждому из них будут присваиваться баллы, которые тратятся при назначении на процедуру. Идея учесть при выборе качество работы управляющего хороша. Но если оценка будет необъективной, то смысл теряется. Законопроект предлагает ряд критериев, которые влияют на число баллов управляющего. Например, длительный срок проведения процедуры банкротства может уменьшить размер баллов управляющего, но срок процедуры зависит не только от арбитражного управляющего: на него также влияет загруженность конкретного судьи, как и его болезнь. В моей практике был пример, когда я за шесть месяцев не смог получить даже решение суда о своем назначении. Процент погашения требований кредиторов тоже влияет на размер баллов управляющего, но и здесь далеко не все от него зависит. Иногда имеются активы для погашения значительной части реестра, здесь достаточно провести торги и перечислить деньги кредиторам. В других процедурах управляющий может оспорить сделки, привлечь контролирующих лиц к субсидиарной ответственности и все равно никак не пополнить конкурсную массу. Второй управляющий получит меньше баллов, чем первый, который просто продал уже имеющееся имущество.

Число баллов управляющего зависит, в частности, от критериев, на которые он не всегда может влиять, например срок процедуры или процент погашения требований кредиторов. 

Деятельность арбитражных управляющих слишком сложная и многогранная, чтобы предложить формулу ее оценки. В частности поэтому негативные и позитивные последствия выбора управляющего нужно возложить на кредиторов, так как работа управляющего влияет в первую очередь на то, сколько они получат. Законопроект же, предлагая необъективные критерии оценки, не дает кредиторам никакой альтернативы. А еще эта система будет требовать денежных средств на свое администрирование.

Полагаю, лучше было бы от нее отказаться, оставив при этом полностью случайный выбор среди управляющих, которые согласились работать в конкретном регионе, в идеале — с возможностью для кредиторов сделать впоследствии свой выбор. Если принципиально лишить кредиторов любой возможности влияния на определение кандидатуры управляющего, то возможно оставить только случайный выбор.

Замораживание баллов [при отборе управляющих] — это тоже неоднозначное предложение. Управляющий до назначения не является лицом, участвующим в деле, поэтому у него нет возможности ознакомиться с документами, чтобы понять перспективы процедуры. Конечно, можно посмотреть из открытых источников бухгалтерский баланс, но он очень редко полностью достоверен. Поэтому управляющий, соглашаясь быть назначенным на процедуру, рискует своими баллами, даже не зная, есть ли перспективы. Появление такого игрового элемента, вероятно, должно ограничить количество процедур у одного управляющего, что, в свою очередь, повысит качество работы. Но я не вижу здесь прямой зависимости. Даже если предположить, что система оценки деятельности управляющих объективна, то очень хороший управляющий, заработав много баллов, может их растратить, неудачно согласившись на назначения на несколько процедур.

Что изменилось за 10 лет в работе управляющего

Меня включили в реестр управляющих в 2012 году, почти 10 лет назад. За это время работа управляющего стала сложнее: ужесточилась административная ответственность, теперь даже самые незначительные нарушения могут привести к дисквалификации. Еще сейчас кризис на рынке страхования ответственности управляющего: если в 2012 году моя обязательная страховка стоила около 10 000 руб. на год, то в этом году это уже 190 000 руб. при отсутствии каких-то жалоб. Осталось очень мало страховых компаний, которые страхуют управляющих, а размер вознаграждения управляющих не повышался. 

С другой стороны, сейчас активно развивается практика субординации требований кредиторов, оспаривания сделок, субсидиарной ответственности, доказывания фактической аффилированности и прочее, поэтому работать интересно и увлекательно.