Риск № 1: Убытки
Причин, по которым действия руководителей могут расценить как противоречащие интересам компании, много. Но Пленум ВС № 53 от 21.12.2017 разделил их на две группы: недобросовестные и неразумные. Примеры таких действий в своем выступлении привела юрист корпоративного управления «Газпром-Медиа Холдинг» Галина Кривоногова. Она отметила, что в одном случае недобросовестными признали действия директора, который не реагировал на поступающие ему смс-сообщения о движениях на лицевом счете компании. По мнению других участников фирмы, он не проявил должной осмотрительности. В качестве примера неразумности спикер привела дело, где руководитель направил 600 млн руб. церкви, считая что это поможет решить проблемы компании.
Добросовестность и разумность распространяется и на налоги. В своем докладе партнер Денис Черкасов поделился статистикой и причинами споров, когда директоров привлекают из-за неуплаты налогов. Он отметил, что все началось с 2013 года, когда официально закрепили возможность взыскания с директора суммы финансовых санкций, в том числе налоговых штрафов, которые доначислили компании. До этого уплата налогов считалась личной обязанностью фирмы, но затем решили, что это соответствует целям ее создания. Поэтому сегодня практика однозначно допускает такое взыскание, и происходит оно в 55% случаев. Так «налоговые» убытки компании взыскивают с директора, если:
- организован формальный документооборот в целях необоснованной налоговой выгоды;
- нарушены сроки уплаты налогов;
- по требованию налоговой не предоставлены документы ;
- компания утратила право на возмещение (вычет) налога из бюджета;
- увеличилось налоговое бремя компании как налогового агента;
- произошла корректировка налоговых обязательств по предложению налоговой.
Еще Черкасов отметил, что помимо пени и процентов, с руководителя могут взыскать и сам налог. Согласно собранной его командой статистике, такие требования удовлетворяют в 9 из 100 дел.
Но чаще всего от исков о взыскании убытков страдает банковский сектор. «Там, где есть деньги, всегда много соблазнов», — так объяснила повышенный интерес к этой сфере директор юридического департамента «ЮниКредит Банк» Наталия Окунева. Она отметила, что за 30 лет закрыли 2734 банка и осталось только 358 кредитных организаций. При этом отзыв лицензий продолжается. По мнению эксперта, сейчас Банк России в первую очередь борется с высокорисковыми эквайринговым операциям и P2P-переводам, обеспечивающим расчеты между участниками теневого бизнеса, к которым относятся онлайн-казино, букмекерские конторы, криптообменники и финансовые пирамиды. В большинстве случаев лицензии отзывают, если банк не может удовлетворить требования кредиторов, не исполнил акты и предписания ЦБ, предоставил недостоверные отчетные данные или провел операции, на которые не было разрешения. Для топ-менеджеров финансовых организаций свои риски, и самый распространенный - ответственность за одобрение сделок и выдача невозвратных кредитов. И помимо субсидиарки в рамка банкротства, банкирам может грозить уголовка по статьям за хищение (ч. 4 ст. 160 УК), причинение ущерба (ст. 165 УК), фальсификацию финансовых документов (ст. 172.1 УК) и за злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК). Окунева отметила, что только за январь-март 2023 года в отношении бывших руководителей и работников ликвидируемых банков, их соучастников, и третьих лиц вынесли 12 обвинительных приговоров.
Риск № 2: Субсидиарка
Порой определить вид ответственности непросто. Руководитель проектов Кирилл Чухалдин на примере дела № А40-206341/2018 пояснил, как отличить причинение убытков от субсидиарки. Во время банкротства страховой компании «Диамант» заявитель просил привлечь сменившихся руководителей должника к ответственности на 1 млрд руб. и взыскать с них убытки. Всего выявили восемь сделок, оценив общий ущерб в 123,9 млн руб. Эксперт отметил, что размер вреда не мог привести к миллиардному долгу. Три инстанции отказали во взыскании убытков, поскольку права должника частично восстановили в судебном порядке, но привлекли семь из девяти ответчиков к субсидиарной ответственности. Суды решили, что причиненный вред помешал компании рассчитаться с кредиторами. Верховный суд отменил акты, так как суды не объяснили как ответчики по разным эпизодах могли повлиять на одну цель - вред на 1 млрд руб. Еще экономколлегия отметила: руководство и бенефициары должника менялись, поэтому не ясно как действия старой и новой команд связаны между собой.
Вид ответственности суды выбирают через масштаб негативных последствий от совершенного правонарушения.
Чухалдин привел пример еще нескольких дел из практики, которые помогают определить вид ответственности.
- Если общий убыток от вменяемых сделок несопоставим с масштабами деятельности должника, то ответчика нельзя привлечь к субсидиарной ответственности (определение СКЭС № 305-ЭС17-7124);
- Бездействие кдл причинило вред в размере 25% балансовой стоимости активов компании, поэтому суды верно квалифицировали ответственность как убытки (постановление АС МО № Ф05-13121/2017);
- Если по оценке суда, размер причиненного ущерба незначителен, то кдл привлекается к ответственности в виде взыскания убытков (постановление АС Уральского округа № Ф09-1011/20);
- Раз компания, после отчуждения активов продолжила работу, и не было массового увольнения сотрудников, то в этом случае стоит взыскать убытки, а не привлекать к субсидиарной ответственности (постановление АС ЦО № Ф10-3535/2019)
Глобально об основных проблемах института привлечения к субсидиарный ответственности рассуждал член наблюдательного совета Фонда содействия реструктуризации долга Рустем Мифтахутдинов. Как один из разработчиков ФЗ № 266, который добавил в закон о банкротстве главу о субсидиарную ответственности он отметил, что цели закона были с лихвой перевыполнены. И если раньше удовлетворялся каждый десятый иск, то теперь каждый третий. При этом эксперт отметил, что в законе инструмент привлечения к ответственности прописан как исключительный механизм, но на практике его стали применять как дополнение, чтобы взыскать убытки и перестраховаться. Другой проблемой спикер назвал неприменение судами п. 2 ст. 61.16 закона «О банкротстве», согласно которому необоснованный иск о привлечении менеджмента не должен рассматриваться. Но на практике эта норма игнорируется и необходимые доказательства собираются в процессе при помощи суда.
Своим мнением касаемо необходимости привлечения директоров к субсидиарной ответственности поделился заведующий МГКА Никита Филиппов. Он отметил, что процент подобных дел растет, но в 91% случаев требования перед кредиторами не погашаются. Отчасти это связано с тем, что арбитражные управляющие вынуждены формально исполнять свои обязанности, поскольку их тоже могут привлечь к ответственности, если они решат не включать кого-то в этот список. Другой причиной адвокат считает высокую загрузку судов и стоимость услуг специалистов.
Банкротные и субсидиарные процессы требуют высокой квалификации специалистов и те, кого привлекают по небольшим суммам, не могут позволить их услуги. А оставшись без защиты, они пополнят статистику формально-удовлетворенных заявлений о привлечении к ответственности.
Но иногда субсидиарная ответственность это не средство защиты добросовестных кредиторов, а способ наживы. Филиппов отметил ряд дел, где банкротство инициируется с целью получения денег с тех лиц, которые формально могут подпадать под признаки субсидиарных ответчиков. Одно из таких дел — иск к провайдеру «Звезда Телеком» (дело № А40-245797/2021). Ее кредитор «Вилэнд» погасил за компанию налоговую задолженность в размере 882 млн руб., при этом до этого он получал по договору все денежные средства фирмы, будучи посредником между ней и клиентами. После этого налоговая инициировала процедуру банкротства «Звезда Телеком», чтобы получить деньги не только с контрагента, но и с наследников контролирующих должника лиц.
Тему последствия контроля контрагента продолжил руководитель практики «Разрешение споров», КА Андрей Орлов. Он отметил, что Россия — лидер по числу корпоративных банкротств и раньше к нему прибегали, чтобы легально избежать ответственности. Тогда к ней могли привлечь только руководителей должника. Но теперь в фокусе оказались и контролирующие лица, которые не всегда виноваты в несостоятельности компании и вынуждены это доказывать. Спикер рассказал, что суд при принятии решения о привлечении кдл оценивает:
- влияние на принятие основных деловых решений касаемо деятельности должника;
- влияние его действий (бездействий) на должника;
- причинно-следственную связь между его действиями (бездействиями) и фактически наступившим банкротством.
Орлов считает, что ответственность для кдл должна определяться не по формальным признакам, а исходить из того - сохраняет ли юрлицо свою самостоятельность. «Когда предприятие становится кошельком для контролирующего лица, тогда и должна возникать субсидиарная ответственность», — уверен спикер.
Риск № 3: Уголовка
Обсуждение самой неприятной ответственности начали с трендов. Руководитель направления уголовно-правовой защиты бизнеса Александр Дмитриев отметил, что сейчас уголовное давление на бизнес смягчается через повышение пороговых значений сумм причиненного ущерба за преступления в сфере экономической деятельности. Еще сократился срок давности привлечения к уголовной ответственности за налоговые преступления, а при полной оплате недоимок и пени, все претензии снимаются.
На практике налогоплательщик платит недоимки, пени, но забывает про штраф. И если что-то одно из этого списка не оплачено, то возбуждают уголовное дело.
Но если дело все же возбудили, то можно отодвинуть сроки привлечения налогоплательщика к уголовной ответственности через затягивание процесса обжалования решения налоговой. Для этого Дмитриев предлагает передать материалы проверки следователям в соответствии со ст. 32 НК и через суд добиться обеспечительные меры в виде приостановления решения инспекции.
Самые популярные составы привлечения экс-топов к уголовной ответственности последних лет назвал председатель коллегии адвокатов Ирина Шоч. По словам адвоката, грань между гражданско-правовой и уголовной ответственностью очень тонкая. Так в деле о банкротстве АКБ «Балтика» Агентство по страхованию вкладов смогло привлечения вице-президента банка Олега Клепикова к субсидиарной ответственности за подписание договоров без надлежащей проверки. В Верховном суде он просил обратить внимание на представленные в первую инстанцию документы, подтверждающие отсутствие у него юридического и финансового образования. Сотрудник был уверен, что если компания пришла в банк за кредитом и служба безопасности ее проверила, то у него нет причин не подписать договор. В итоге экономколлегия отменила решения и ответственность с него сняли. Но несмотря на уход от субсидиарки, его привлекли по уголовному делу о растрате. Следователи представили доказательства того, что Клепиков был в курсе преступной схемы и выдавал подобные кредиты ранее в других банках.
В рамках арбитражного процесса юристам порой сложно доказать, что лицо было выгодоприобретателем, поскольку законом предусмотрена неприкосновенность частной жизни. Тогда как в уголовном деле есть оперативно-розыскные мероприятия, обыски и другие вспомогательные инструменты.
Обсудили и одну из самых популярных дел последних месяцев — изъятие имущества в пользу государства. Эксперт Сергей Таут говорил о случаях, когда активы забирают, обвиняя руководителя в коррупции. В одном из таких дел, предприниматель был собственником крупной региональной строительной компании.Через какое-то время он избрался на должность мэра и передал свой бизнес жене. Затем состоялись торги по аренде земельного участка, находящегося в собственности государства. Компания их выиграла и возвела на земле жилой комплекс. Но в 2015 году мэра обвиняют во взятке, не связанной с бывшим бизнесом, и спустя четыре года выносят ему обвинительный приговор. Еще спустя время супруги разводятся. Но в 2023 году Генеральная прокуратура обращается в суд с иском о взыскании «незаконного дохода» в пользу государства. Ответчиками по иску стали предприятие, бывший акционер-мэр, бывший акционер-супруга и действующие акционеры. По мнению прокуратуры, компания получила коррупционный доход из-за взятки в которой обвинили экс-владельца.
Таут сказал, что в подобных делах позиция и обоснования у прокуратуры одинаковые. Срок давности к таким спорам не применяется, поскольку по мнению госоргана и судов, иск направлен на защиту общества от коррупции, что является нематериальном благом для которого нет ограничений. Еще эксперт поделился такой формулировкой из заявления: «Исходя из российского механизма противодействия коррупции следует, что законодатель обязывает снимать с должности представителя власти, совершившего коррупционное правонарушение (ст. 13.1. ФЗ № 273), а полученное им незаконное вознаграждение императивно изымать из гражданского оборота, обращая в доход РФ (ст. 235 ГК)». Но несмотря на кажущуюся безнадежность ситуации, спикер посоветовал предпринимать меры по защите бизнеса от таких рисков заранее. По его словам, в этом могут помочь набирающий популярность уголовно-правовой аудит, анализ деятельности акционеров и своевременное обращение за помощью к адвокатам для выстраивания диалога с правоохранительными органами и прокуратурой.
Партнер Даниил Горьков остановился на другом громком направлении по привлечению к уголовной ответственности — госденьгах. Руководители компаний с госучастием рискуют столкнуться не только с обвинениями в получении взятки, но и с коммерческим подкупом (ст. 204 УК), мошенничеством (ст. 159 УК) и неправомерными действиями при банкротстве (ст. 195 УК). По словам адвоката, угроза может поступить как от внутреннего периметра фирмы (партнеры и участники компании), так и от внешнего (контрагенты, клиенты, суды и федеральные службы). И чтобы предотвратить возможное привлечение к ответственности, эти периметры нужно «зачистить». Для этого Горьков советует проверить контрагентов, которые могут оказаться неблагонадежными в глазах государства. На это может повлиять наличие долга перед бюджетом или возбужденное уголовное дело в отношении кого-то из руководства. А для внешнего периметра, по мнению эксперта, достаточно провести беседы с недовольными сотрудниками.
Уголовные риски могут возникнуть и в результате внешнеэкономических операций. Из-за санкций, многие компании релоцировались, чтобы выстроить новые логистические цепочки. Руководитель практики таможенного права Денис Руденко отметил, что таможенная служба выполняет не только фискальные и правоохранительные функции, но и валютный контроль. Так из-за санкций компании не могут закупать товар самостоятельно и обращаются к другой фирме, которая обещает его привезти, но немного дороже. Например, изначальная стоимость товара €1, а его берут из Китая за €3.Затем в дружественных странах местные таможенные службы выдают на такую продукцию таможенные декларации, где указана не только страна из которой она прибыла, но и ее стоимость. Затем во время проверки, ФТС выясняет, что в переписке стороны подтверждали, что знают изначальную стоимость товара, но покупают его дороже. Таким образом на момент заключения контракта, сотрудники компаний знали, что предоставляют банку недостоверные сведения относительно стоимости продукции. Подобные дела могут закончится либо ст. 194 УК (неуплата таможенных платежей и пошлин) либо ст. 193.1 УК (незаконные валютные операции с использованием подложных документов), отметил эксперт. По его словам, такому риску в первую очередь подвергается не только участники внешнеэкономической деятельности, но и те фирмы, что закупают у них товары. В том числе на внутреннем рынке. Руденко рассказал, что в арбитражных судах по этому виду споров есть успешная практика оспаривания решений таможенного органа, в том числе в Верховном (дело № А40-186328/2020). Но в общей юрисдикции дела обстоят сложнее, и по ст. 16.21 КоАП (незаконные использование и хранение товара) может последовать как штраф, так и конфискация.
Инструменты защиты
Участники обсудили и механизмы, которые помогут минимизировать риски привлечения менеджмента компании к ответственности. О том как построить целую систему защиты говорил партнер Станислав Петров. Глобально эксперт разделил риски на внебанкротные и банкротные, которые отличаются видами ответственности, основаниям и способами защиты. Для первых он посоветовал наладить систему принятия решений (тщательно выбирать контрагентов и контролировать сотрудников с распорядительными функциями) и следить за дебиторской задолженностью. В частности, Петров посоветовал воздержаться от зачета задолженности, поскольку если такие сделки оспорят в рамках банкротства контрагента, то это создаст финансовый риск для управленцев фирмы. И если цель внебанкротных рисков — предотвратить их, то в банкротных нужно защититься от обвинений. Для этого нужно активно участвовать в процедуре, уверен эксперт. Например, возражать против требований кредиторов, обжаловать действия (бездействие) управляющего и не допускать установления преюдиции.
Самая лучшая защита — не нападение, а детальная и заблаговременная проработка способов устранения и минимизации рисков привлечения к ответственности.
Еще Петров упомянул про такой инструмент как страхование ответственности руководителей (D&O). Эксперты первой сессии отметили, что сталкивались с ним и даже получали выплаты. Но проблема в том, что возмещение можно получить только в том случае, если убыток для фирмы возник не из-за неправомерного поведения сотрудника, а из-за неразумных и нерациональных действий, поделился эксперт. По его мнению этот институт интересен, но пока еще работает не так как этого хочет менеджмент.
В некоторых случаях снять вину с руководителя поможет делегирование. Об этом говорил партнер АБ Денис Быканов. Сама по себе передача обязанностей не освободит от гражданско-правовой ответственности, отметил эксперт. Но может это сделать при конкретных обстоятельствах. Так в деле № А40-142525/2016 бывший руководитель фирмы избежал наказания за не вовремя перечисленные в Пенсионный фонд страховые выплаты, поскольку на тот момент в бухгалтерии работало 5 специалистов. Суд решил, что директор не виновен, ведь отвечающих за учет сотрудников было достаточно. Но делегировать можно не только работникам, но и контрагентам, отметил Быканов. Например, если компания передала управление другой организации. В деле № А04-11327/2017 УК подала в суд на экс-руководителя, считая что из-за его действий фирма не уплатила 50 млн руб. налогов, за что ее привлекли к ответственности. Но в процессе выяснилось, что у организаций было одно контролирующее лицо, и в иске отказали.
«Генеральный директор не выполняет обязанностей всех работников организации и не может контролировать каждое их действие».
(АС Московской области по делу А40-114764/2015)
Еще один из инструментов защиты — экономический план. Это документ, в котором указана определенная последовательность добросовестных действий, направленных на предотвращение финансовых затруднений в компании. О том как его составить и в каких ситуациях он будет полезен говорил Вадим Мартаков, руководитель департамента финансово-экономических экспертиз Veta. Спикер напомнил, что по закону руководитель должен обратиться в суд с заявлением о несостоятельности в течении месяца как у предприятия появились признаки банкротства. И если он этого не сделает, его привлекут к субсидиарной ответственности. Но если директор докажет, что придерживался экономически обоснованного плана, то с него снимут вину.
Создание экономического плана это работа команды: менеджмента и консультантов. Поэтому всем сторонам необходимо коммуницировать, чтобы достигнуть общей цели — восстановить платежеспособности компании.
Экономический план можно рассматривать с двух точек зрения: как инструмент защиты и как инструмент который поможет предотвратить банкротство, считает Мартаков. Как правило, он состоит из 80-100 страниц и его расписывают на 6-9 месяцев. Но есть и другое мнение — план нужно рассчитать на тот период который необходим чтобы выйти из кризисного состояния. Еще он поделился правильной структурой плана. Так, в нем должны быть описаны: текущее положение организации, меры которые будет принимать компания по стабилизации финансового состояния, прогноз результата деятельности и сопоставление фактических показателей и планируемых. По мнению эксперта, последнее пункт наиболее важен, поскольку подтверждает добросовестность менеджмента в кризисной ситуации.
О том, как искать обоснования для такого экономически-обоснованного плана рассказал юрист Павел Кондратьев. Несмотря на то, что в первую очередь план — это документ, обзор судебной практики ВС № 3 понимает под ним целую серию мероприятий по выхода из кризиса. Для этого компания может обратиться за отсрочкой по исполнению судебных актов (дело № А60-37249/2019). Еще помогут мировые соглашения (дело № А13-16468/2018), переписка с контрагентами о предоставлении отсрочек и погашение задолженности перед бюджетом (дело № А50-5458/2015). Фирма также может продолжить работу, рассчитывая, что с полученной прибыли рассчитается с долгами, но такая мера воспринимается судами не так однозначно, предупреждает юрист. Практика показывает, что деятельность нужно подкорректировать чтобы в первую очередь рассчитаться с долгами а не получать прибыль (дело № А40-234625/2021). Кондратьев упомянул и про другие способы: поиск новых контрагентов, привлечение финансирования, сокращение штата и возврат дебиторской задолженности. При этом эксперт обратил внимание на то, что само по себе взыскание долга нельзя включить в план, для этого нужно объяснить, каким образом это изменит состояние предприятия в лучшую сторону (дело № А60-32754/2019).