Все чаще российские участники внешнеторговых контрактов выбирают восточные дружественные юрисдикции — арбитражные центры в Гонконге, ОАЭ, Китае и Турции, говорит Сергей Лысов, старший юрист коллегии адвокатов Среди наиболее востребованных площадок для разрешения споров у россиян выделяются арбитражи Гонконга (HKIAC) и Сингапура (SIAC). Так, в 2023 году стороны из России впервые вошли в топ-10 сторон, которые чаще всего участвовали в HKIAC, а 11 заявителей из России предпочли SIAC. В этот список можно смело добавлять и Дубайский международный арбитражный центр (DIAC), полагает Максим Кузьмин, партнер В отличие от HKIAC этот арбитраж только начинает формировать репутацию, привлекая ведущих иностранных специалистов.
Выбор восточных юрисдикций продиктован желанием российских сторон выбрать нейтральное место, исключить санкционные риски и административные сложности, с которыми сталкиваются европейские арбитражи, говорит Дмитрий Кайсин, партнер, руководитель практики разрешения споров
Хотя европейские центры пытаются упростить администрирование споров с российским элементом, зачастую они малоэффективны. Дело в громоздких бюрократических процедурах и необходимости взаимодействовать с национальными регуляторами. Все это усложняет и замедляет рассмотрение споров в странах Евросоюза.
Большинство западных арбитражей имеют серьезные санкционные ограничения, поэтому их априори исключают из драфта контрактов с участием российского элемента, в том числе и неподсанкционного, подтверждает Андрей Корельский, управляющий партнер адвокатского бюро Российские центры не выбирают из-за негативной позиции иностранных контрагентов, а из-за позиции российских компаний не выбирают локальные арбитражные центры в юрисдикциях их контрагентов. Сегодня стороны вынужденно выбирают арбитражи с минимальными негативными влияниями санкций и национальных аспектов сторон на спор. При этом тот же HKIAC выбирают все реже в последние месяцы из-за усиливающегося давления на него западных юрисдикций, обратил внимание Корельский. А еще все чаще появляется в качестве арбитражного форума в контрактах с российскими компаниями Белградский арбитражный центр и коммерческие арбитражи Юго-Восточной Азии.
Помимо выбора эффективного арбитража и правил, важно сформировать независимый состав арбитров. Стороны должны обращать внимание не только на профессиональные качества кандидата, но и на его личностные взгляды по вопросам, которые имеют критическое значение при рассмотрении спора, полагает Кайсин. Причем снизить риск назначения «недружественного» трибунала можно уже на стадии заключения контракта. Для этого Лысов рекомендует:
- предусмотреть рассмотрение спора тремя арбитрами;
- прописать в арбитражной оговорке порядок назначения председательствующего, например, списочным методом;
- заявить об отводе арбитра другой стороны либо председателя, если они явно проявляют пристрастность или зависимость.
Лысов рассказал, что в последнее время российским участникам споров удается добиться отвода арбитров, которые в 2022 году подписывали декларацию с осуждением действий РФ. А нередко арбитражи и вовсе идут навстречу россиянам, назначая председательствующими арбитров из нейтральных юрисдикций, заметил Кузьмин.
Если арбитр — гражданин страны, которая поддерживает санкции против РФ, это еще не означает, что он будет предвзято относиться к российской стороне. Чтобы снизить риски, перед предложением кандидатуры арбитра целесообразно провести с ним интервью. Международная практика допускает это.
А еще не менее важен выбор применимого права, добавил Корельский. Он заметил массовый отказ от английского и шведского права, которые раньше были популярны у российских компаний в контрактах по внешнеэкономической деятельности, особенно в топливно-энергетическом секторе. Сегодня все чаще используется национальное право сторон или его гибридные формы, отметил эксперт.
До 2014 года стороны международных договоров обычно ориентировались на стандартные арбитражные оговорки в пользу наиболее известных европейских арбитражей, стараясь избегать сложных конструкций, вспоминает Василий Бакуменко, старший юрист практики разрешения споров Даже до начала 2022-го юристам рекомендовали «не креативить» при составлении оговорки и использовать стандартное соглашение с сайта арбитража, добавляет Лысов. Сейчас россиянам приходится придумывать более сложные каскадные оговорки, предусматривающие до трех-четырех арбитражей.
Исполнять их сложно. Лысов привел пример: сторона предусматривает последовательный выбор арбитража в разных странах в зависимости от действующих на момент рассмотрения дела санкций, но не перечисляет четкие критерии, по которым выбирают конкретный центр. При этом каскадные оговорки признают не везде. Например, в Китае они не работают. Российские суды тоже иногда негативно высказываются о таких многоступенчатых арбитражных соглашениях. Так, в деле № А40-202213/2023 суд отказался признавать его, поскольку «из арбитражной оговорки должна явно и четко следовать воля сторон на рассмотрение спора в определенном арбитраже».
Устойчивую тенденцию к признанию оговорок неисполнимыми из-за санкций (ст. 248.1 АПК) заметил и Олег Буйко, советник Более того, в последний год стала еще более радикально развиваться выработанная Верховным судом в деле «Уралтрансмаша» против «РТС ПЕСА Быдгощ» презумпция о том, что одного введения санкций против заявителя достаточно для признания оговорки неисполнимой (дело № А60-36897/2020).
В практике закрепился подход: даже когда нет персональных санкций против заявителя, российский суд все равно «разрушит» оговорку, если решит, что спорные отношения так или иначе затронуты иностранными санкциями. При этом суды обычно игнорируют доводы ответчиков о том, что истцам ничто не мешает участвовать в споре в согласованном форуме.
Под удар попали не только арбитражи из недружественных юрисдикций, но и азиатские форумы, среди которых особого внимания заслуживает HKIAC. Притом что Гонконг de jure — специальный административный район КНР, чьи отношения с Россией в последнее время заметно улучшились, обращает внимание Буйко. Не в последнюю очередь именно из-за этого многие контракты с иностранными, в том числе c западными, контрагентами и российскими лицами содержали оговорки в пользу HKIAC. Причем как до февраля 2022-го, так и после.
«В некотором смысле это стало продуктом разумного компромисса: западные компании видели в той юрисдикции много общего со знакомой английской правовой системой, тогда как российский бизнес устраивало то, что Гонконг заявлял о неприменимости на его территории односторонних антироссийских санкций», — объясняет Буйко.
Но сейчас и HKIAC оказался под угрозой. Эксперт напомнил о «набившем оскомину» споре «Русхимальянса» с Linde, где уже в двух делах (№ А56-129797/2022 и № А56-13299/2024) АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области признал оговорки в пользу HKIAC неисполнимыми. Если эта позиция устоит в вышестоящих судах, то иностранные контрагенты окажутся в ситуации, когда любая оговорка о разрешении споров в иностранном арбитраже с россиянами будет нести для них риски внезапного «переноса» спора в РФ, предупреждает Буйко.
Интересный спор ВС рассмотрит 24 июля. Экономколлегия оценит исполнимость оговорки в пользу арбитража FOSFA, который рассматривает споры производителей масел. Три инстанции в деле № А45-19015/2023 поддержали заявление немецкой C. Thywissen GmbH о принудительном исполнении в РФ решения о взыскании в его пользу $600 000, вынесенного по регламенту FOSFA. В жалобе «Новосибирскхлебопродукт» настаивает: исполнение решения нарушит публичный порядок РФ. Само же решение о взыскании принято в ноябре 2022-го, когда недружественные страны ежедневно принимали новые санкции против РФ. Из-за этого новосибирский должник не мог нанять представителей и поучаствовать в заседании FOSFA в Лондоне.
Хотя санкции не распространяются на услуги по разрешению споров, отказы зарубежных юристов от сотрудничества встречались часто в 2022 году, вспоминает Лысов. Особенно остро это сказалось на разбирательствах в иностранных государственных судах. Такие дела требуют участия юристов, квалифицированных по праву соответствующей страны. Для международного арбитража проблема дефицита юристов, на первый взгляд, не так критична, ведь специалисты ряда российских юрфирм имеют нужную квалификацию. Но многие споры связаны с иностранным правом, а отдельные вопросы арбитража нужно разрешать в госсудах. И в обоих случаях подразумевается привлечение иностранных юристов.
Сейчас же можно с уверенностью сказать, что ситуация меняется в лучшую сторону, делится наблюдениями Лысов.
Наша команда не раз находила местных консультантов даже в тех юрисдикциях, где юристы два года назад повально отказывались представлять интересы компаний из РФ.
Найти иностранных консультантов, готовых представлять российские стороны, даже находящиеся под блокирующими санкциями, сейчас можно почти в любой юрисдикции, подтверждает Кузьмин. Как правило, это бутиковые фирмы, но качество их услуг часто не уступает крупным компаниям.
Позитивный тренд отметил и Бакуменко: наем иностранных юристов стал менее проблематичным, особенно в свете генеральных и специальных лицензий местных регуляторов. Например, в новой лицензии Управление по применению финансовых санкций Великобритании отказалось от кумулятивного критерия и установило персональные лимиты вознаграждения консультантов. Но практика отказов иностранных юристов от представительства россиян из-за очередных санкций либо подходов местных госорганов к их толкованию все еще сохраняется, констатирует Бакуменко. Не теряет актуальности и вопрос своевременного перечисления гонорара иностранному литигатору, особенно в контексте срочных поручений.
Санкции усложнили и оплату арбитражных сборов. В этом плане юриспруденция мало чем отличается от остального бизнеса, который сейчас тоже преодолевает ограничения. Основное отличие в том, что арбитражи часто не принимают оплату от третьих лиц, объясняет Лысов. Так, Лондонский международный третейский суд в одном из споров прямо указал, что оплачивать арбитражные расходы должны юридические представители либо сам клиент. Но банк, в который должна была прийти оплата, в последнее время с трудом принимает платежи из России. В целом трудностей с оплатой сегодня уже меньше, уверен Корельский, и многие западные арбитражи получили специальные разрешения и лицензии на прием платежей от компаний из РФ и Белоруссии. А еще за эти несколько лет появились новые формы платежных платформ. Они позволяют проводить платежи иностранным консультантам и прочим контрагентам при вполне разумных комиссиях за такой сервис.
Дальше нужно правильно уведомить зарубежного оппонента о процессе, собрать доказательства и проверить контрагентов. По наблюдениям советника Дениса Голубева, сейчас сложился стереотип, что суды в недружественных юрисдикциях поголовно отказывают российским в процессуальном содействии. Из-за этого истцы часто отказываются от возможности получить доказательства за рубежом.
Содействие иностранного суда — уникальный инструмент, от которого не стоит отворачиваться. Например, процедура истребования доказательств по разделу № 28 параграфа 1782 U.S.C.Discovery for Use in Foreign Proceeding позволяет за два-три месяца получить в США доказательства для российского процесса, даже если они защищены банковской тайной.
Одна из главных сложностей, с которой сталкиваются российские стороны, кроется в уведомлении иностранцев. Некоторые международные почтовые службы перестали работать в РФ, и адвокаты российских компаний вынуждены искать альтернативы. Это увеличивает сроки почтового пробега и, как итог, рассмотрения спора в целом, продолжает Голубев. Все осложняется еще и приостановкой либо прекращением информационного обмена по линии Минюста России с иностранными учреждениями юстиции, добавил Корельский. Из-за этого уведомлять стороны по базовой процессуальной Гаагской конвенции 1965 года стало невозможно или очень сложно. Здесь не стоит пренебрегать услугами местных исполнителей в иностранных юрисдикциях — они могут существенно ускорить доставку извещений, советует Голубев.
Еще участились случаи, когда одна из сторон привлекает к участию в деле свое иностранное подразделение, например материнскую компанию из офшора. Это дает ей право ссылаться на необходимость уведомления и затягивать спор. Практика еще не выработала четкие методы борьбы с такими злоупотреблениями.
Если российский ответчик еще не утратил корпоративную связь с его иностранным подразделением, Голубев советует занимать такую позицию: надлежащее уведомление российской компании говорит об уведомлении и иностранного лица, поскольку информация о судебном процессе в РФ должна и может передаваться по внутренним каналам. Еще один инструмент оперативного уведомления — самостоятельно отправить иностранцу документы по разным каналам связи. Если оппонент выразит позицию по делу, суд может посчитать его извещенным и начать рассматривать спор.
Чтобы правильно уведомить иностранного агента о споре, нужно учесть специальные положения договора и нормы применимого права, напоминает Бакуменко. Часто россияне пренебрегают консультациями юристов на этапе составления претензий. Это может породить проблемы, связанные с выбором правильного способа защиты права, соблюдения досудебного порядка и стратегии ведения спора. Не менее значимым здесь остается вопрос привлечения иностранных консультантов для локальной поддержки, например сбора доказательств и совершения оперативных действий по месту нахождения контрагента.
Но с наибольшими сложностями сталкиваются подсанкционные компании, говорит Кузьмин. Даже если они смогут получить арбитражное или судебное решение, то в силу блокирующих санкций его нельзя исполнить в юрисдикции, поддерживающей санкции. «Сейчас по ряду дел мы приводим в исполнение арбитражные решения в нейтральных юрисдикциях, что может быть выходом из сложившейся ситуации», — делится Кузьмин.
Оценить возможность исполнения будущего решения не менее важно, чем выбрать правильный форум и применимое право, подтверждает Корельский.
Важно не только выбрать правильный арбитражный центр по оговорке и разумное применимое право, но и понять, насколько принятое решение можно признать и исполнить в национальных юрисдикциях контрагентов по контракту. И лучше проверить это заранее, чтобы не пройти долгий, дорогой и сложный судебный путь и остаться у разбитого арбитражного корыта.
В ближайшие годы волна трансграничных споров нарастет, прогнозирует Лысов. Многие компании еще не разрешали конфликты из-за неопределенности, но рано или поздно им придется это делать из-за сроков исковой давности и претензий кредиторов по поводу уже накопившихся долгов. Все больше российских истцов встанут перед выбором: инициировать спор в РФ, ссылаясь на исключительную компетенцию российских судов (ст. 248.1 АПК) с неочевидными перспективами исполнить такое решение, или ввязываться в дорогостоящее иностранное разбирательство. В нем результат куда более непредсказуем, но шансы исполнить положительный акт выше.
Фактор, который упростит споры с иностранцами в ближайшее время, — постепенное устранение неопределенности при найме консультантов, оплате сборов и исполнимости решений как российских, так и иностранных судов и арбитражей, уверен Лысов. Тем более в части вопросов неопределенность уже ликвидирована: юрфирмы находят способы оплатить расходы, а среди иностранных юристов появились те, кто готов представлять российских клиентов.
Менее оптимистичный взгляд на будущее у Бакуменко. Он уверен: из-за усиления санкций российские стороны продолжат сталкиваться со сложностями в международных спорах.
Российским представителям придется постоянно адаптироваться к новым ограничениям и ориентироваться на выбор нейтральных арбитражных центров.
При этом, чтобы сохранить возможность развития совместного бизнеса с иностранными контрагентами, российским судам нужно выработать более взвешенный подход. Иначе контрагенты откажутся от работы или будут выдвигать заградительные условия сотрудничества, предупредил Буйко.