Опционные конструкции довольно часто используют в корпоративных сделках. При этом юридические консультанты, работающие в интересах опционодержателей, всегда задаются вопросом: что произойдет, если предмет опциона будет продан третьему лицу до момента совершения акцепта? Какую позицию займет суд?
Напомним, что сведения о наличии опциона не вносят в публичные реестры, в отличие, например, от залога в отношении доли в ООО. Поэтому на практике третье лицо, приобретающее актив, не может знать о потенциальном обременении в форме опциона, за исключением случаев, когда такие сведения были раскрыты продавцом или потенциальный приобретатель получил эту информацию из других источников.
Судебная практика по вопросу ранее отсутствовала, и только в 2023 году АС Московского округа (постановление от 13 ноября 2023 года № Ф05-22043/2023 по делу № А40-149995/2022) подтвердил выводы нижестоящих судов при рассмотрении следующего дела:
- Ирина Купчина (опционодержатель) и Вячеслав Ковылин (продавец) заключили соглашение о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи 100% доли в уставном капитале компании «Барс», предусматривающее обязанность продавца в период действия соглашения не отчуждать долю третьим лицам.
- До момента акцепта опционодержателем оферты по опциону продавец заключил договор купли-продажи 99% доли с «Инвест-Проектом» (покупатель), в соответствии с которым покупатель произвел ее оплату. При этом в регистрации перехода права на часть доли было отказано по причине ареста доли.
- Опционодержатель акцептовал оферту уже после заключения договора купли-продажи между продавцом и покупателем и получения отказа в регистрации перехода, но в регистрации перехода права на долю к нему также отказали из-за ареста.
- Опционодержатель и покупатель заявили требование о признании за каждым из них права собственности на долю.
Суды защитили права опционодержателя, указав, что:
- право на долю возникло у опционодержателя, а иное толкование правовых норм нивелирует институт предоставления опциона на заключение договора;
- неосведомленность покупателя о договорном запрете на отчуждение доли не имеет правового значения, так как продавец не был вправе отчуждать долю и совершил сделку, в силу закона не породившую правовых последствий для ее сторон.
Таким образом, суды квалифицировали сделку между продавцом и покупателем как не имеющую юридической силы.
Выводы и практические рекомендации
По нашему мнению, позиция и выводы судов могут негативно сказаться на стабильности гражданского оборота и защите интересов покупателей в сделках M&A, если в дальнейшем судебная практика будет аналогичной и сделки с покупателями при наличии нераскрытого опциона будут «разрушаться». Надеемся, что при рассмотрении подобных споров суды сформулируют четкие критерии для «вмешательства» в договорные отношения с покупателем актива. Одним из таких критериев могло бы стать исследование вопроса о том, насколько покупатель действовал добросовестно, то есть знал ли он (или должен был знать) о существовании опциона при заключении сделки.
До появления однозначных критериев мы рекомендуем при консультировании покупателя включать в документы по сделке дополнительные инструменты его защиты на случай изъятия актива после приобретения. Таким инструментом защиты может быть, например, возмещение имущественных потерь со стороны продавца.
Предмет опциона на заключение договора необходимо формулировать таким образом, чтобы сохранялась возможность его идентификации на момент совершения акцепта.
При подготовке опционов с длительным сроком действия юридические консультанты стараются исключить все ситуации, которые могут препятствовать реализации опциона в будущем. Одна из таких проблем — изменение характеристик актива к моменту совершения акцепта. Например, при заключении опциона размер доли в уставном капитале ООО составлял 20%, а к моменту совершения акцепта увеличился до 37%. Возникает вопрос: как сформулировать предмет такого договора?
Немногочисленная судебная практика предъявляет определенные требования к идентификации предмета договора. Например, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 9 ноября 2023 года № Ф06-9568/2023 по делу № А57-23987/2022 опцион на заключение договора был признан незаключенным, так как не содержал данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче.
Предмет опциона в рассматриваемом деле был сформулирован следующим образом: «Доля участника 1, принадлежащая ему на момент продажи».
По мнению суда, такая формулировка допускает возможность любого значения на момент реализации опциона (как часть доли, так и в полном размере), тем самым не позволяя определить конкретный размер доли, подлежащей выкупу.
С выводами суда сложно не согласиться. Подобная идентификация предмета договора не позволяет, как верно указано судом, однозначно определить, какой конкретно размер доли необходимо выкупить по опциону.
Учитывая это, мы рекомендуем включать формулировки, позволяющие четко и понятно определить предмет на момент совершения акцепта. Например, если между сторонами есть коммерческая договоренность о приобретении всей доли в уставном капитале ООО, то можно описать предмет следующим образом: «Вся доля в уставном капитале общества, принадлежащая продавцу на момент совершения покупателем акцепта».