ПРАВО.ru
Практика
13 ноября 2019, 14:29

Экономколлегия защитила бизнес от переоценки тендера

Экономколлегия защитила бизнес от переоценки тендера
Местные чиновники устроили конкурс, чтобы выбрать компанию, которая достроит медучреждение. Среди условий – наличие у фирмы специального сертификата, который подтверждает высокую деловую репутацию организации. Победителя выбрали, но результаты конкурса в УФАС обжаловала небольшая контора, которая даже не участвовала в нём. Заявитель уверял, что заказчик поставил в неравное положение потенциальных участников тендера, у которых нет таких сертификатов. Суды разошлись в оценке законности подобного критерия.

Противоборство антимонопольного органа и компаний, участвующих в процедуре закупок, – характерный и даже обязательный признак здорового экономического климата в условиях рыночной экономики, рассказывает Артур Великжанин из Казаков и партнеры Казаков и партнеры Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Экологическое право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Уголовное право 12место По выручке на юриста (более 30 юристов) 25место По количеству юристов 27место По выручке Профайл компании : «Но иногда этот признак вынужден проявляться за счёт интересов граждан». Так и произошло в одном из петербургских разбирательств. 

Недостроенная поликлиника

В 2014 году петербургские власти заключили с ООО «Стройкомплект» контракт на 323 млн руб. По условиям соглашения фирма обязалась за год возвести трёхэтажную поликлинику. Но компания не справилась с работой. Тогда чиновникам, чтобы достроить здание, пришлось устраивать новый тендер на 313 млн руб. Одним из критериев оценки компании являлось наличие добровольного сертификата из Росстандарта с «индексом деловой репутации». Общий успех победителя на 20% зависел именно от такого документа. В конкурсе участвовали четыре организации, а победителем стал «Стройактив». 

Но сразу после успешно проведённого тендера небольшая фирма «НордСтрой-3» пожаловалась в УФАС по СПб на условия конкурса. Эта организация посчитала некорректным устанавливать такой критерий, как наличие добровольного сертификата от Росстандарта. Антимонопольный орган согласился с такой претензией и выдал чиновникам предписание с требованием аннулировать закупку. Власти это сделали, а «Стройактив» пошёл обжаловать решение регулятора в судебном порядке. Две инстанции посчитали решение госоргана незаконным, сославшись на то, что заказчик с учётом своих нужд и потребностей мог установить спорный критерий. Суды указали, что такое условие не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки и не создаёт преимуществ конкретному лицу. Оно направлено на то, чтобы выбрать победителем конкурса наиболее компетентную организацию (дело № А56-115357/2018).

Окружной суд не согласился с подобным подходом, отменил выводы первой инстанции с апелляцией и признал решение УФАС законным. Арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что спорный критерий ставит участников закупки в неравное положение лишь из-за одного факта получения конкретного сертификата. Первая кассация отметила, что подобный документ сам по себе не указывает на более высокий уровень квалификации его обладателя и не свидетельствует о предложении с его стороны лучших условий исполнения контракта.

В ВС изучали цели УФАС

«Стройактив» не согласился с выводом окружного суда и обжаловал его в Верховном суде. На заседании в ВС представитель стройфирмы, председатель МКА «Юрист – Про» Евгений Абаринов, пояснил, что действующее законодательство позволяет оценивать деловую репутацию участников тендера на основании добровольных сертификатов от Росстандарта. Более того, наличие такого документ не являлось обязательным условием для участия в конкурсе, подчеркнул юрист: «Это лишь один из критериев».

Адвокат обратил внимание и на то, что окружной суд в нарушение процессуальных норм стал исследовать новые обстоятельства – сроки выдачи таких сертификатов. Абаринов пояснил, что судебная практика подтверждает, что деловую репутацию фирмы можно оценивать по индексу, используемому Росстандартом. По словам представителя истца, заказчик вправе устанавливать свои критерии оценки, которые не противоречат действующему законодательству: «Ведь цель конкурса – выбрать наиболее эффективного игрока и предотвратить злоупотребления со стороны участников». 

Денис Нечаев, начальник отдела контроля федеральной контрактной системы УФАС по СПб, в ответ настаивал, что оснований для отмены акта окружного суда нет: «Никакие новые обстоятельства АС Северо-Западного округа не устанавливал, вся эта информация была указана ещё в решении УФАС». По словам Нечаева, требование о конкретной сертификации и вовсе напоминает принуждение к заключению договора.

Председательствующая судья Татьяна Завьялова пыталась выяснить у представителя госоргана, какую цель они пытались достичь своим решением и в чём выражалась защита госинтереса. Нечаев уверял, что установление спорного критерия создавало непрозрачные условия для конкурса. 

– Но ведь это право заказчика установить такое требование. Другие участники тендера обращались с жалобами к вам? – уточнила Завьялова. 

– По этой закупке нет, – ответил представитель ответчика.

– Других нарушений по закупке вы не нашли? – продолжила расспрос председательствующая.

– Нет, – сказал Нечаев. 

Выслушав все доводы сторон, тройка судей удалилась в совещательную комнату и спустя четверть часа огласила резолютивную часть решения: акт окружного суда отменить, а выводы первой инстанции и апелляции оставить без изменений. Таким образом, тендер признали проведённым законно. Поликлинику должен достраивать «Стройактив». 

Между тем ещё в начале этого года Александр Беглов, на тот момент ВРИО губернатора Санкт-Петербурга, пообещал, что этот медицинский долгострой закончат в I квартале 2020 года.

Эксперты «Право.ru»: «Такой критерий сам по себе не ограничивает конкуренцию»

По словам старшего юриста антимонопольной практики Инфралекс Инфралекс Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) группа Банкротство (включая споры) (high market) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Цифровая экономика группа Антимонопольное право (включая споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Частный капитал группа Уголовное право Виктора Фадеева, само по себе спорное условие не нарушает требований закона о контрактной системе. Решение регулятора можно было бы считать законным лишь в том случае, если выяснилось бы, что включение такого показателя в документацию оказалось направлено на создание преимуществ конкретному участнику закупки, поясняет эксперт.  

Артур Великжанин из Казаков и партнеры Казаков и партнеры Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Экологическое право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Уголовное право 12место По выручке на юриста (более 30 юристов) 25место По количеству юристов 27место По выручке Профайл компании полагает, что обоснованность решения окружного суда и конструктивности доводов ФАС зависит исключительно от конечной цели: «Если рассматривать прецедент с точки зрения надлежащего выполнения антимонопольным органом и судом своих функций, то вопросов нет. Но если принять во внимание явную социальную ориентированность, значимость закупки и цель довести её до конца, то нельзя назвать выводы суда обоснованными и целесообразными, так как строительство объекта здравоохранения они только отсрочили». В таком ключе доводы антимонопольного органа явно пасуют перед потребностями общества, признаёт юрист.

Установление любых критериев будет сужать потенциальный спектр участников конкурентной процедуры, что само по себе вовсе не означает ограничение конкуренции. Но антимонопольный орган зачастую избирает иной подход и видит в установлении отдельных требований, отвечающих потребностям заказчика, ограничение конкуренции. Такой подход не совсем верен, для ограничения конкуренции необходимо представить дополнительные доказательства этого обстоятельства, чем контролирующий орган часто пренебрегает.

Алексей Костоваров, советник Линия Права Линия Права Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Рынки капиталов группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Цифровая экономика группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Природные ресурсы/Энергетика группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) группа Банкротство (включая споры) (high market)

Анастасия Чередова из VEGAS LEX VEGAS LEX Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Транспортное право группа Экологическое право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры - high market) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Страховое право группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) Профайл компании считает, что заказчик ограничил возможности участников в доказывании их положительной деловой репутации: «Добровольная сертификация, по нашему опыту, не самый распространённый инструмент доказывания деловой репутации, о котором задумываются потенциальные участники при планировании участия в закупках». В этом деле важную роль сыграло то обстоятельство, что оценке по критерию «квалификация участника» подлежал лишь один параметр, подчёркивает Александр Муравин, старший юрист антимонопольной практики ALUMNI Partners (ранее Bryan Cave Leighton Paisner) ALUMNI Partners (ранее Bryan Cave Leighton Paisner) Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Цифровая экономика группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международные судебные разбирательства группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Семейное и наследственное право группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал 2место По выручке 2место По выручке на юриста (более 30 юристов) 5место По количеству юристов Профайл компании . Если бы заказчик предусмотрел несколько параметров оценки критерия, то оснований для оспаривания положений документации, возможно, и не было бы, резюмирует юрист: «Потеряв часть баллов из-за отсутствия «репутационных» сертификатов, участники могли «добрать» баллы, подтвердив соответствие иным параметрам оценки квалификации».