Ответственность лицензиара в силу закона
В четвертой части ГК отсутствуют нормы о качестве и ответственности лицензиара за недостатки ПО в отношении программ, приобретаемых по лицензии. Не закреплена и возможность применять положения о качестве, установленные для других видов договоров, а использовать эти правила по аналогии закона достаточно спорно.
При создании программ по заказу суды опираются на нормы о недостатках результата работы, установленные для договоров подряда, а при поставке оборудования с предустановленным ПО — на нормы для договоров купли-продажи. В случае же выявления недостатков при приобретении права использования программ по лицензионным договорам суды обращаются к совершенно иному подходу. Ссылаясь на то, что право использования по лицензионному договору не может быть некачественным, суды обычно отказывают лицензиатам в их требованиях в связи с недостатками ПО и освобождают лицензиаров от ответственности.
Обязанность лицензиара по лицензионному договору признается судами исполненной, если ПО было работоспособным на момент передачи. Суды дополнительно указывают, что устранение недостатков, обеспечение работоспособности ПО или его совместимости с другими программными продуктами в течение срока действия лицензии по умолчанию не входит в обязанности лицензиара. При этом закон позволяет лицензиату расторгнуть договор только в судебном порядке при его существенном нарушении лицензиаром или при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. Но если договор исполнялся, в частности лицензиат принял право использования и не имел к ПО замечаний, то суд может отказать в расторжении договора. И тогда вернуть уплаченное вознаграждение не получится.
То есть требования к качеству ПО и ответственность лицензиара за его недостатки законодательно не установлена, а все риски, связанные с использованием ПО, лежат на лицензиате.
Ограничение ответственности лицензиара по договору
По общему правилу ответственность лицензиара может быть прямо ограничена договором. На практике все чаще встречаются лицензии на ПО, предоставляемые согласно принципу as is («как есть»). Несмотря на отсутствие законодательного закрепления этого принципа, его применение допускается как обычай делового оборота (ст. 5 ГК). Этот принцип общепринят в мировой торговле и сводится к тому, что продавец передает, а покупатель принимает лицензии или товары в том состоянии, в котором они находятся на дату приобретения, включая оговоренные недостатки либо дополнительные условия.
В отношении лицензионных договоров между субъектами предпринимательской деятельности суды признают включение условий as is допустимым. Таким образом лицензиат принимает на себя риски, связанные с дальнейшей эксплуатацией ПО, и соглашается с его качеством, характеристиками и особенностями эксплуатации, что лишает лицензиата оснований на предъявление лицензиару претензий по качеству ПО.
Тем не менее, законом предусмотрены некоторые случаи, когда положения об ограничении ответственности лицензиара не должны применяться. Так, лицензиар не должен освобождаться от ответственности при умышленном нарушении обязательства, например если он намеренно предоставил ПО с дефектами или ошибками (ст. 410 ГК). Еще лицензиат вправе потребовать расторжения или изменения лицензионного договора в одностороннем порядке, если выяснится явное неравенство переговорных возможностей сторон либо если договор будет заключен в форме присоединения при продаже «коробочных» лицензий и по нему будет исключена или ограничена ответственность лицензиара за нарушение обязательств или предусмотрены другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия (ст. 428 ГК).
Договорная защита прав лицензиатов
Типовые лицензионные договоры зачастую содержат только базовые условия, относящиеся к объему предоставляемых прав использования и порядку выплаты вознаграждения. Чтобы у лицензиата была возможность предъявлять требования к лицензиару в связи с качеством приобретаемого по лицензии ПО, следует обратить внимание на некоторые положения лицензионного договора.
1. Требования к качеству ПО. В договоре рекомендуется детально описать требования к качеству программ и установить обязательство лицензиара обеспечить соответствие программ этим требованиям. При этом не стоит ограничиваться только функциональными требованиями к ПО, можно описать требования к интеграции с другими программами лицензиата, способам обмена информацией, информационной безопасности, аппаратному обеспечению и подобное. Важно также описать цели использования программы и область ее применения, чтобы установить, что она представляет интерес для лицензиата не сама по себе, а как направленная на достижение определенного результата.
2. Тестирование ПО до его приобретения. До подписания акта приема-передачи лицензиату важно предусмотреть возможность протестировать ПО в течение достаточного периода, чтобы проверить его соответствие требованиям к качеству и целям использования. Следует детально фиксировать выявляемые при тестировании недостатки, поскольку суды обращают внимание на то, безоговорочно ли лицензиат принял программу или с замечаниями. По результатам тестирования договором может быть предусмотрен порядок устранения недостатков и право лицензиата на односторонний отказ от договора. Возможность тестирования особенно актуальна в случае приобретения лицензий по принципу as is или при наличии иных условий по ограничению ответственности лицензиара по договору, поскольку в таком случае лицензиат может не иметь возможности предъявить какие-либо требования к ПО после приемки.
3. Гарантийный срок и гарантия качества. Обычно гарантийный срок предусматривается в договорах на создание ПО и не так распространен в лицензионных договорах. Положения о гарантии позволяют установить обязанность лицензиара безвозмездно устранять выявленные в течение установленного гарантийного срока недостатки, порядок их устранения, возможность соразмерного уменьшения стоимости лицензии, возмещения расходов на устранение недостатков, а в случае неустранимых недостатков — возможность отказа от договора в одностороннем порядке или замены программ. При наличии гарантийных обязательств в договоре бремя доказывания причин и обстоятельств возникновения недостатков программы возлагается на лицензиара, а при их отсутствии — на лицензиата (ст. 476 ГК). Для эффективного исполнения гарантийных обязательств важно, чтобы в договоре были предусмотрены требования к качеству программ, о чем было сказано ранее.
Возможно также рассмотреть вариант предоставления заверений об обстоятельствах в отношении качества ПО. Но при этом нужно понимать существенные отличия этого института от института гарантийных обязательств. Заверения об обстоятельствах предоставляются на определенную дату, например на дату подписания договора или акта приема-передачи программы, в то время как гарантия качества товара предоставляется на определенный промежуток — гарантийный срок. В отличие от описанных последствий нарушения гарантийных обязательств последствием нарушения заверения об обстоятельствах будет взыскание убытков или уплата договорной неустойки либо отказ от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон. При этом признание договора незаключенным или недействительным не препятствует наступлению указанных последствий нарушения заверений об обстоятельствах, чего нельзя сказать о гарантии качества.
4. Техническая поддержка. Зачастую одновременно с приобретением лицензий лицензиаты приобретают и услуги технической поддержки. В этом случае лицензиары могут утверждать, что после приемки ПО его недостатки будут устраняться в рамках техподдержки, и на этом основании отказывать в предоставлении гарантийных обязательств. Важно понимать, что гарантийные обязательства и техническая поддержка влекут различные правовые последствия в случае выявления недостатков программ. Чаще всего техподдержка ограничена и включает только информационную поддержку по использованию программ и устранение незначительных недостатков. Техподдержка — платная услуга, в отличие от гарантии она не позволяет потребовать от лицензиара соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков, возмещения расходов на устранение недостатков товара, отказа от договора в одностороннем порядке или замены программ.
5. Положения о последствиях нарушения требований к качеству и об ответственности лицензиара. Без законодательно установленных норм об ответственности лицензиара за нарушения требований к качеству ПО эти положения следует детально проработать в договоре.