239 страниц перезагрузки: что бизнесу делать с новой моделью банкротства
Мария Творогова, руководитель практики «Антикризис и банкротство» Лемчик, Крупский и Партнеры : «С новыми реабилитационными процедурами остается открытым вопрос о реструктуризации налогового долга. Новая процедура реструктуризации доступна на срок до четырех лет с возможностью пролонгации, но в Налоговом кодексе есть норма, где четко сказано, что рассрочка налоговой задолженности допускается на срок не более трех лет. Возникает вопрос: какую позицию займет налоговый орган в рамках дела о банкротстве, когда кредиторы, к примеру, рассматривают заключение плана по реструктуризации на шесть лет? Если налоговый орган потребует приоритетного погашения в течение трех лет для себя, зачем на это соглашаться другим кредиторам?»
Участники сессии обсудили новеллы ФЗ № 253. Новое регулирование получило положительную оценку как со стороны представителей банковского сообщества, так и со стороны литигаторов. В дискуссии спикеры сошлись во мнении, что инструменты комплексной санации и новое регулирование торгов должно быть доступно не только крупным участникам — речь идет об ограничении лота для торгов и активов для комплексной санации в 1 млрд руб., — но и среднему бизнесу. Жаркий спор разгорелся вокруг дискуссии о возможных злоупотреблениях из-за несформированной практики применения новых законоположений. Но большинство спикеров сошлись во мнении, что арбитражное судопроизводство находится на высоком уровне и суды не допустят использование правовых конструкций во вред.
Рустем Мифтахутдинов, канд. юрид. наук, доцент и руководитель магистерской программы по банкротному праву, член наблюдательного совета Санкт-Петербургского государственного университета
Как понять, эффективно банкротство в каждой отдельно взятой стране или нет? Его эффективность измеряется двумя скоростями: скоростью, с которой удается поддержать жизнеспособные компании через реабилитационные процедуры, и скоростью, с которой активы и бизнес нежизнеспособных можно вернуть в экономику через ликвидационные процедуры. Если первая скорость низкая, рынок теряет предприятия, рабочие места и стоимость; если вторая слишком медленная или непрозрачная, активы обесцениваются, инвесторы уходят.
Евгений Акимов, старший управляющий директор, начальник управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка
Дмитрий Сибилев, старший юрист практики Банкротства ИНФРАЛЕКС : «Реабилитационные процедуры не работают в первую очередь из-за отсутствия поддержки со стороны кредиторов. Для них это большой риск и отсутствие гарантий на случай, если реабилитация не увенчается успехом. Для них работает понятная математика: заходим в процедуру — продаем активы — получаем деньги — закрываем вопрос. Вторая проблема касается должников. Они очень поздно входят в процедуры, до последнего оттягивают этот момент. Они боятся потерять контроль над компанией, утратить активы и столкнуться с ответственностью. Когда они подают такое заявление, реанимировать бизнес уже поздно».
Комплексное соглашение о санации, несмотря на его пользу и значимость, могут использовать с целью сдвига периодов подозрительности и предпочтительности. Если для моратория законом предусмотрено, что в случае возбуждения дела о банкротстве в течение трех месяцев после его окончания период подозрительности исчисляется с даты его введения, и если в отношении реабилитации будет работать похожее правило, то для комплексного соглашения о санации такой нормы нет, что дает возможность для злоупотреблений.
Антон Красников, арбитражный управляющий, партнер ЗАО «Сотби»
Екатерина Подосенова, руководитель коммерческой практики АНП ЗЕНИТ : «Законодатель предлагает ввести п. 9 ст. 64.1 закона „О банкротстве”, которая содержит такую норму: если в отношении должника возбудили дело о банкротстве, ввели процедуру реструктуризации долгов, а впоследствии банкротство прекратили по любым основаниям, кроме восстановления платежеспособности в период реструктуризации, и в период не более трех месяцев возбуждают новое дело о банкротстве — в такой ситуации периоды подозрительности будут исчислять исходя из первого дела о банкротстве».
В ситуации, когда крупный кредитор выступает против плана реструктуризации, судам пока будет трудно выйти на преодоление его воли в досудебной процедуре. Пока в законодательство не внесут соответствующие изменения, обосновать необходимость такого преодоления будет сложно, за исключением одного варианта. Например, если есть признаки злоупотребления правом со стороны крупного кредитора, которое по сути не имеет под собой какой-то экономической основы, но при этом нацелено на причинение вреда другим кредиторам. Возможно, на уровне практики Верховного суда когда-то к этому можно будет прийти.
Юлия Литовцева, канд. юрид. наук, партнер, руководитель практики банкротства и антикризисной защиты бизнеса Пепеляев Групп
Экономика банкротства: когда процедура действительно целесообразна?
Радмила Радзивил, канд. экон. наук, управляющий партнер Юридическое агентство «Правый берег» : «Банкротство — это проект, а арбитражный управляющий — это, безусловно, проектный менеджер. У проекта есть заказчик — кредитор, ему нужно забрать свои деньги. Есть бюджет — конкурсная масса. Есть соответствующие сроки, есть привлекаемые подрядчики. И арбитражный управляющий, как проектный менеджер, — это не сборщик долгов. Это человек, который руководит двумя самыми важными и дефицитными ресурсами в этом мире — временем и деньгами. Поэтому, прежде чем ими распоряжаться, нужно все рассчитать на берегу».
Банкротным юристам необходимо понимать экономическую логику процедур и уметь просчитывать сценарии работы с долгом. Сегодня наиболее практически применимая модель — скоринг перспектив спора и приведенная стоимость денежных поступлений (NPV), которые позволяют заранее оценить экономику банкротного проекта. Эта модель станет особенно востребованной со вступлением в силу ФЗ № 253, когда кредиторам придется оценивать планы реструктуризации и заключать соглашения о санации в банкротствах юридических лиц.
Сергей Завьялов, канд. экон. наук, директор дирекции по взысканию задолженности СОГАЗ
Банкротство — это экономический проект, и, как любой проект, он уникален для разных групп участников. Кредитор должен оценить, стоит ли вообще начинать судебную процедуру, какого типа и какие есть альтернативы. Должник, в зависимости от своей добросовестности, тоже оценивает собственное банкротство как проект, включающий определенные задачи и подпроекты. И некий потенциальный инвестор, который готов выкупить проблемный бизнес, особенно в свете поправок о предупреждении банкротства и о санации, тоже будет считать это проектом, будет оценивать целесообразность сделки и синергический эффект.
Ольга Львова, докт. экон. наук, профессор кафедры финансового менеджмента МГУ
Возможно, не стоит начинать процедуру банкротства, если кредитор реально потратит 5 млн руб. за два года на возможность получить не более 100 млн руб.
Алексей Николаев, канд. юрид. наук, арбитражный управляющий, управляющий партнер ЮрТехКонсалт
Проблемные долги можно разделить на две категории: те, что имеет смысл вести в полноформатной процедуре банкротства, и те, в которых можно ограничиться спорами о внебанкротной субсидиарке. «Водораздел» — 100 млн руб. Если меньше этой суммы, то расходы на процедуру будут столь велики, что рентабельности от потенциального взыскания может не быть.
Вячеслав Голенев, управляющий партнер Адвокаты: Голенев и Партнёры
Если должник — клиент американского банка, можно, имея приказ американского судьи, направить повестку, и банк предоставит информацию обо всех его платежах. Если должник производил платежи в долларах США со своих счетов в любой стране, то эти платежи клиринговались через американский банк, у которого мы сможем получить информацию о платежах должника. Если активов должника достаточно и они в зоне досягаемости, есть два возможных сценария. Первый — признание в Америке российской банкротной процедуры. Второй — признание российских судебных решений о взыскании сумм.
Сергей Соколов, генеральный директор Marks&Sokolov
Торги в банкротстве: стратегия реализации активов, злоупотребления и ответственность
Григорий Чернов, главный юрисконсульт отдела правовой аналитики ЮР-СТАТУС : «При продаже права требования на торгах проблема в том, что всегда есть альтернатива: не продавать требование, а просто его попытаться его удовлетворить, взыскать с должника-банкрота. И в законе никакого водораздела между этими способами нет. Продажа целесообразна, когда по нему ничего невозможно получить. Но в то же время нельзя поспешно продавать требование, о котором неизвестно, существует оно или нет».
Почему важно проверять объект, который решили приобрести на банкротных торгах? На торгах предлагают лот, предлагают проект договора, и с ним приходится соглашаться, так как редко удается что-либо в нем изменить. А управляющий, который выставил имущество на торги, иногда либо ничего не знает об объекте, либо никогда его не видел, либо ему не передали всю документацию. В одном примере человек приобрел здание в центре города с огромной трещиной, в другом — объект недропользования, где оказалось невозможно переоформить лицензию, а в третьем — земельный участок с недостающими гектарами.
Федор Закабуня, партнер Asterisk
Дмитрий Николаенко, советник Юридическая группа «Пилот» : «Продать на торгах предприятие как единый комплекс, а не по частям будет гораздо сложнее. Если есть готовое предприятие, стоит рассмотреть вопрос возможного замещения активов. Особенно это актуально в социально значимых предприятиях, где нужно сохранить трудовой коллектив. Замещение активов гарантирует переход работников, а также более простую передачу лицензии».
Торги в банкротстве — один из самых противоречивых институтов: вроде все детально регламентировано и понятно, но для арбитражного управляющего они напоминают минное поле, где любой неосторожный шаг может обернуться привлечением к ответственности. Для покупателя приобретаемый актив — это кот в мешке. Вроде и понятно, что приобретаешь, а на деле чаще всего реальность сильно отличается от ожиданий. А поборникам справедливости невозможно оспорить результаты торгов, часто даже если установят реальность злоупотреблений. Без грамотного «лоцмана» в лице профессионального юриста-банкротчика разобраться в этих хитросплетениях не получится, а риски финансовых и других потерь от непродуманных действий очень высоки.
Никита Филиппов, заслуженный юрист России, заведующий Бюро адвокатов «Де-юре»
Денис Беляев, арбитражный управляющий, юрист: «Анализ более сотни судебных актов за последний год показывает, что суды перестали наказывать за единичные формальные просрочки публикаций. Наказание будет за совокупность нарушений. Просьба тем, кто находит одно-два нарушений сроков, не обращаться с жалобой на управляющих, поскольку работа требует много сил и времени и это вредит самой процедуре. Арбитражный управляющий — не владыка процедуры, а скорее наоборот».
Пытаясь достигнуть баланса между сторонами банкротного процесса, финансовый управляющий обязан помнить не только о должнике и кредиторе, но и о госорганах. Самая проблемная точка — реализация жилья, приобретенного с привлечением материнского капитала. Если управляющий продаст такую квартиру с торгов, предварительно не выделив доли детей, он попадет под прицел прокуратуры и органов опеки за утрату бюджетных денег. Другая проблема — это движимое имущество, особенно автомобили, как залоговые, так и без обременения. Нередко, пока стороны спорят или, наоборот, занимают пассивную позицию, имущество на ответственном хранении у должника сгорает, его угоняют или разбирают на запчасти. Поэтому финансовым управляющим в вопросах торгов можно рекомендовать заранее решать вопрос финансирования и порядка сохранности активов, особенно с залоговыми кредиторами, и не выходить на торги без утвержденного порядка.
Михаил Алексеев, канд. юрид. наук, руководитель представительства Ассоциации РСО ПАУ, член рабочей группы регуляторной гильотины при правительстве
Мурат Хатефов, юрист практики банкротства K&P.Group : «Продавцу требований стоит посоветовать, во-первых, установить, какие солидарные требования у него есть. Их может быть множество: реституционные требования, реестровые, деликтные, способы обеспечения, поручительства, гарантии, какие-то залоги и так далее. Если он небрежно уступит одно требование, он может потерять все активы. Во-вторых, нужно сразу понять для себя, чего он хочет — продать одно или продать все сразу? Верховный суд в одном из определений прямо говорит, что изолированная уступка возможна, но это нужно прямо указать в договоре».
Для розничного банка в банкротстве граждан ключевой фактор — скорость: деньги, возвращенные сегодня, для кредитора всегда ценнее выплат через год. Поэтому любое необоснованное затягивание управляющим сроков реализации залога сразу становится поводом для жалоб. Банкам невыгодно оставлять непрофильные активы за собой из-за регуляторных требований Центробанка по формированию резервов, поэтому они изначально нацелены на быструю и эффективную продажу имущества на торгах.
Денис Ковалев, начальник отдела сопровождения процедур банкротства «Ренессанс Банка»
Банкротство на практике: как защитить бизнес, собственников и менеджмент
Андрей Айвазов, управляющий партнер Intrace Group: «Сегодня сложно совершать какие-либо действия, не оставляя при этом цифровых следов. Когда перед специалистами ставят задачу по поиску активов должника, вне зависимости от того, в России или иностранных юрисдикциях, либо задачи по сбору всевозможной доказательной базы, которая косвенно может подтвердить о неправомерных действиях в рамках банкротства, основополагающим будет междисциплинарный подход».
В банкротных спорах решения руководителя нередко оценивают тогда, когда результат уже известен. И один из самых сложных вопросов: как отличить разумные деловые решения, в том числе по сохранению бизнеса, от действий, которые увеличивают потери кредиторов и ведут к банкротству. Участники сессии поделились новыми вызовами, возникшими в практике, опытом их преодоления и рекомендациями о том, как избежать рисков.
Юлия Литовцева, канд. юрид. наук, партнер, руководитель практики банкротства и антикризисной защиты бизнеса Пепеляев Групп
Юлия Иванова, главный специалист Департамента ФЭЭ, руководитель портфеля проектов Veta: «Не нужно возлагать на эксперта анализ правовой составляющей. Экономист отвечает на вопросы экономики. На вопросы права отвечает суд. Поэтому важно, чтобы вопрос эксперту не затрагивал темы объективного банкротства, целесообразности сделок. Если говорить о целесообразности сделки, вопрос должен звучать так: проанализировать, как повлияла та или иная операция или в целом операции или сделки за период на финансовое состояние. А в случае определения даты объективного банкротства — в какой момент чистые активы по рынку превысили совокупный размер обязательств».
В предбанкротный период менеджменту важно оценивать свои действия через призму того, как их будет оценивать суд, арбитражный управляющий и кредиторы. Действия менеджмента и контролирующих лиц в этот период не должны чем-то существенно отличаться от периода до возникновения кризисной ситуации — они должны действовать добросовестно, разумно, обеспечивать исполнение обязательств перед кредиторами. Вместе с тем стандарты добросовестности при исполнении отдельных сделок требуют кропотливого документального подтверждения, поскольку рано или поздно они станут предметом подробного изучения. Нужно будет подтвердить рыночность условий сделки, их экономическую обоснованность, прозрачность деловой цели, соблюдение комплаенс-процедур при принятии решений, заключении сделок и их исполнении.
Антон Фомин, адвокат МКА «ЮПБ»
Эдуард Шарко, начальник отдела по работе с активами ликвидируемых кредитных организаций ЮРЭНЕРГОКОНСАЛТ : «Чтобы убедительно доказать суду, что компания группы самостоятельная и не должна отвечать за то, что произошло с другим участником группы, нужно не смешивать активы, обеспечить субъективную обособленность, сохранять при каждой сделке прописанную в уставе деловую цель. И, возможно, проблем не возникнет».
Поправки создают новую систему, вводят распределение обязанностей между участвующими в деле лицами. Решение вопроса о продолжении или прекращении хозяйственной деятельности относят к исключительной компетенции собрания кредиторов. Они в обязательном порядке должны принять такое решение в течение шести месяцев после открытия процедуры на основании мотивированного заключения конкурсного управляющего. С каждым продлением процедуры собрание должно за это голосовать. Заключение управляющего должно исключать заведомую убыточность, но оно не должно исключать убыточность вообще. В течение первых девяти месяцев непогашенные текущие расходы будут погашать за счет конкурсной массы, а после этого срока — за счет кредиторов, которые проголосовали за продолжение этой хозяйственной деятельности.
Денис Семенов, канд. юрид. наук, адвокат, партнер GRM
Юрий Мизенко, советник ЗАО «Сотби» : «Если присмотреться, антикризисный управляющий во многом собран из знакомых функций. От временного управляющего ему достались ведение реестра и анализ финансового состояния должника, от административного — контроль за исполнением плана и согласие на сделки, от внешнего — возможность самому возглавить должника, но только если это предусмотрено планом. По-настоящему новое в его роли одно, и это функция подготовки заключения об обоснованности плана реструктуризации».
Если кредитор уже взыскал убытки за конкретный эпизод, в последующем он может вернуться к субсидиарной ответственности. Но при условии, что существенность воздействия на деятельность компании этим контролирующим лицом не исследовали в первом споре. При этом важно помнить, что последующая субсидиарная ответственность допускается лишь в непокрытой части. А что понимать под непокрытой частью? В одном деле конкурсный управляющий взыскал убытки, реализовал право требования на торгах с существенным дисконтом и заявил о привлечении к субсидиарной ответственности. У суда возник вопрос, какую часть вычитать из размера последующей субсидиарки — присужденные убытки или сумму, которая в итоге поступила в конкурсную массу? Очевидно, что присужденные убытки, иначе возникает риск двойного взыскания, поскольку покупатель сохраняет право взыскать всю сумму полностью.
Санал Катышев, советник К12
Артем Яковенко, канд. юрид. наук, старший юрист Адвокатское Бюро «В Лоерс» (VLawyers Law Firm) : «В конце прошлого года было два постановления Пленума ВС — о субординации требований и о внесении изменений в постановление Пленума об ответственности контролирующих лиц. Верховный суд тогда указал, что если кредитор, который каким-либо образом способствует продолжению хозяйственной деятельности, причиняет тем самым должнику убытки, его требование могут субординировать и одновременно с него могут взыскать убытки, одно другое не исключает. Это спорный момент, ведь кредитор, по сути, несет двойную ответственность: он лишается дохода от будущего распределения имущества должника и при этом теряет деньги здесь и сейчас».
Бизнес могут организовать не только в форме юридического лица, но и в форме индивидуального предпринимательства, причем такой бизнес может быть довольно крупным. Судебная практика показывает, что современный предприниматель готов спорить с фольклором и пытаться ловить двух зайцев — списать долги через процедуру личного банкротства, при этом сохранив доходы от бизнеса. Риск такой идеи очевиден: если выяснится, что лицо скрывает существенный доход, его не освободят от обязательств. Но для кредитора приоритетнее получить деньги, и судебная практика активно развивает все более действенные инструменты пополнения конкурсной массы при таком вредоносном поведении должника: взыскание убытков, оспаривание сделок, обеспечительные меры.
Алена Нелидина, начальник отдела банкротства «Ульяновскэнерго»
Параллельные процессы: где банкротство выходит за пределы коридоров арбитражного суда
Юрий Самолетников, адвокат, старший юрист VERBA LEGAL : «Банкротство — это самый эффективный способ для разрешения практически любого конфликта. Но актуальная практика складывается так, что те формальные основания и обстоятельства, которые раньше работали в любом случае, сейчас во многом находятся на усмотрении суда. Суд устанавливает цель введения процедуры, и подобные действия ограничивают возможность использовать процедуру вопреки ее прямому назначению».
Темы выступлений объединены общим смыслом: жизнь банкрота в самом банкротстве не заканчивается. События вокруг него продолжают существовать и в иных отраслях права. И часто такие события основаны на оценке добросовестности или вины участников банкротного «забега» или связаны с ней.
Вячеслав Голенев, управляющий партнер Адвокаты: Голенев и Партнёры
Руслан Муртазин, руководитель практики Банкротство BVP Legal: «Принято считать, что публичное право выше, чем частное. Для конкурсного кредитора процедура банкротства — это единственный честный способ взыскать свои долги. Но когда в дело включается государство, то конкурсным кредиторам говорят: „Пока подождите”».
Полтора года назад вышел обзор Верховного суда, в котором в п. 58 появилось положение — правовой механизм, который позволяет в процедуре личного банкротства списать долг, возникший из субсидиарной ответственности или убытков. Условия, которые в этом обзоре сформулированы, наводят на мысль, что в принципе непонятно, за что человека привлекали к субсидиарной ответственности. Наверное, это механизм, который призван дать переговорную позицию сторонам. Наверное, это должно работать, чтобы сделать чуть более сговорчивыми номинальных руководителей.
Дмитрий Якушев, адвокат, советник Андрей Городисский и партнеры
Илья Романов, старший юрист Независимая юридическая группа «Стрижак и Партнеры» : «Параллельный процесс о сносе самовольной постройки почти всегда идет не в банкротном суде. Суды говорят, что это не спор о конкурсной массе, его нужно рассматривать отдельно. Часто это вообще происходит в суде общей юрисдикции. Есть исключение — это банкротство застройщиков, поскольку снос дома затронет интересы всех дольщиков. Если проиграть спор о сносе самовольной постройки, это, по сути, потеря актива. Имущество даже без физического сноса уходит из оборота, расходы ложатся на конкурсную массу, и на самом деле здание существует, в нем можно жить, иногда его даже сдают в аренду, но юридически его нет».
С каждым годом все больше и больше уголовно-правовая тематика вторгается в сферу, казалось бы, цивилистической проблематики взыскания долгов. Несколько месяцев назад Верховный суд указал: «Если вам должны денег и не отдают, это образует состав преступления по ст. 165 УК». Хищения вроде как нет, но упущенная выгода есть.
Денис Логинов, руководитель департамента по взысканию проблемной задолженности «Энергосбыт Плюс»
Илья Соболев, руководитель практики банкротства KDZ&partners : «Некие процедуры, связанные с заключением брачного договора или соглашением о разделе имущества, часто называют способом вывода активов. Но это в некоторых случаях способ спасти имущественное положение того супруга, который не банкротится».
