ПРАВО.ru
Практика
23 сентября 2022, 22:54

Перевод бизнеса и получение господдержки: какие риски есть у топ-менеджера

Перевод бизнеса и получение господдержки: какие риски есть у топ-менеджера
Управлять компанией так сложно, как идти сквозь дикие джунгли. Руководитель организации может столкнуться с субсидиарной ответственностью, неправильные решения грозят убытками, а еще есть вероятность привлечения к уголовной ответственности. На тематической конференции Право.ru, которая прошла 23 сентября, юристы обсудили самые актуальные риски для директоров и бенефициаров. А еще поделились советами, как избежать претензий со стороны следствия при получении господдержки.

Кому грозит субсидиарная ответственность

Кредитор просуживает долг, но потом приставы выносят постановление об окончании исполнительного производства, так как должник ликвидирован. Евгений Ведилин, руководитель проектовЮрТехКонсалт ЮрТехКонсалт Федеральный рейтинг. группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) Профайл компании , отметил, что делать в таких ситуациях. Можно привлечь руководителей «брошенной» компании к субсидиарке по ст. 3 закона «Об ООО» («Ответственность общества»). Ведилин обратил внимание, что срок исковой давности в таких случаях составляет три года. Причем течет он не с момента исключения фирмы из ЕГРЮЛ, а с момента, когда кредитору стало известно об утрате реальной возможности взыскания задолженности. В таких делах суды обращают внимание на то, была ли у «брошенной» организации прибыль и направляли ли ее на погашение долгов.

Другой вариант — признать должника банкротом как отсутствующего по правилам ст. 230 закона «О банкротстве» («Применение положений о банкротстве отсутствующего должника»). Для инициирования такого спора не имеет значения размер задолженности и не нужно просуживать долг.

Если вы получаете акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания, не тяните. Подавайте заявление о признании банкротом отсутствующего должника. Затрат сильных на процедуру вы не понесете. При этом есть реальный шанс оспорить какие-то подозрительные сделки, наполнить конкурсную массу и привлечь бывшего руководителя к субсидиарной ответственности.

Евгений Ведилин

Руководство компании-должника при предъявлении требований кредиторами еще может перевести бизнес на другое юрлицо. В таких случаях директору также грозит субсидиарная ответственность, говорит Давид Кононов, руководитель практики «Сопровождение процедур банкротства и антикризисный консалтинг» Лемчик, Крупский и Партнеры Лемчик, Крупский и Партнеры Федеральный рейтинг. группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Семейное и наследственное право группа Цифровая экономика группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Трудовое и миграционное право (включая споры) 6место По количеству юристов 17место По выручке 22место По выручке на юриста (более 30 юристов) Профайл компании В таких ситуациях, по словам эксперта, суды учитывают, был ли перевод активов должника, перешли ли работники в другую фирму и стала ли новая компания исполнять договоры с заказчиками. Еще обращают внимание на то, совпадает ли состав руководства и используют ли организации один домен и электронную почту.

О привлечении к ответственности топ-менеджеров кредитных организаций рассказал Павел Кирсанов, руководитель практики «Реструктуризация и банкротство» Регионсервис Регионсервис Федеральный рейтинг. группа Семейное и наследственное право группа Уголовное право группа Экологическое право группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры - high market) группа Природные ресурсы/Энергетика В пример он привел дела № А40-120993/2015 и № А40-251578/2016, где среди ответчиков было много человек: акционеры, члены совета директоров и члены правления. Нижестоящие инстанции привлекли практически всех к субсидиарке. А вот кассация обратила внимание на участие и роль каждого в одобрении сделки. Эксперт признает, что сейчас практика в отношении привлечения топ-менеджеров банков прямо поменялась, она стала практически единообразной.

Этот уклон [речь про привлечение к ответственности всех топ-менеджеров без учета специфики их работы] все еще есть, но я искренне надеюсь, что благодаря таким актам мы перейдем к более конкретным решениям: кто именно и за что в итоге привлекается к субсидиарной ответственности.

Павел Кирсанов

К субсидиарной ответственности пытаются привлекать и тех, кто исходя из косвенных оснований имеет контроль над должником. Так, в деле № А40-200769/2019 о банкротстве «Инкриз вэй рус» при оспаривании сделок суды пришли к выводу, что некая Ника Осадчая фактически была бенефициаром компании. Подробнее об этом споре рассказала Ольга Петрусева, старший юрист МКА Андреев, Бодров, Гузенко и Партнеры Андреев, Бодров, Гузенко и Партнеры Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) Профайл компании По ее словам, суды указали на аффилированность и заинтересованность, так как указанное лицо раньше было директором компании, которая входила в состав участников должника, а еще принимало ключевые решения в компании от имени учредителя (подробнее об этом деле мы писали в материале «Суд разберется в корпоративных связях в споре о субсидиарке»). Рассмотрение спора о привлечении Осадчей к субсидиарной ответственности еще не завершено.

Следующий спикер рассказал, можно ли сейчас привлечь к субсидиарной ответственности иностранных бенефициаров и контролирующих должника лиц. Первая проблема, с которой сталкиваются кредиторы, — это установление того самого КДЛ, потому что не все страны готовы раскрывать подобные сведения, говорит Роман Скляр, управляющий партнер Интеллектуальный капитал Интеллектуальный капитал Федеральный рейтинг. группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) Трудности вызывает и поиск активов бенефициара — эксперт рассказал, как можно выявить имущество иностранца.

В России в целом и в Москве есть достаточное количество «расследовательских» фирм, детективных бюро, которые эту услугу предоставляют. По нашему опыту, предоставляют достаточно качественно. Иногда даже достают ту информацию, которую ни один госорган получить не может.

Роман Скляр

Скляр говорит, что в поиске активов могут помочь и соцсети. Бенефициары и их родственники склонны говорить о своих успехах и раскрывать данные об имуществе. Далее нужно выбрать юрисдикцию, где вести спор. Его может рассмотреть и российский суд, но потом встанет вопрос об исполнении его решения за рубежом.

ВС разбирался, как считать компенсацию залоговым кредиторам застройщика-банкрота

Такие же проблемы возникают, когда к субсидиарке привлекают иностранную материнскую компанию за действия дочерней фирмы в России. И в этом случае возникают сложности с поиском бенефициара. Владимир Исаенко, адвокат практики банкротства Инфралекс Инфралекс Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) группа Банкротство (включая споры) (high market) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Цифровая экономика группа Антимонопольное право (включая споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Частный капитал группа Уголовное право Профайл компании , рекомендует обращаться в суд соответствующей юрисдикции за получением сведений о бенефициарах. По его словам, наиболее частое основание привлечь к ответственности материнскую компанию — ее неправомерные действия, которые привели к тому, что требования кредиторов невозможно погасить полностью. Такие случаи возможны, когда прибыль аккумулируется на счетах одной фирмы, а другой достаются лишь убытки.

Вячеслав Косаков, управляющий партнер Legal Group «NOVATOR» Legal Group «NOVATOR» Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (mid market) группа Уголовное право Профайл компании , указал на другую проблему при привлечении к субсидиарке по долгам «дочки» фирмы в РФ. По его словам, вскрыть связи между компаниями в группе бывает не так легко. Эксперт привел примеры, как кредиторам удалось это сделать. На это могут указать данные, что у контролирующего лица есть самостоятельный доступ к счетам должника или несостоятельная фирма оплачивала личные расходы бенефициара (например, проживание в отеле). Или если бенефициар — участник и управленец основных кредиторов должника либо само КДЛ принимало решение о приеме на работу генерального директора. Корпоративная структура может находиться и в открытом доступе, в том числе на сайте должника.

Убытки с топ-менеджера 

С гендиректора могут взыскать убытки, когда он проявил недобросовестность. О примерах таких действий рассказал Юрий Николаев, председатель коллегии МКА «Николаев и партнеры» МКА «Николаев и партнеры» Федеральный рейтинг. Недобросовестным руководителем признают того, кто заключил сделку из личного интереса или на заведомо невыгодных условиях, не получил согласия участников юрлица, скрыл информацию о сделке и так далее. Еще можно доказать, что управленец вел себя неразумно: упустил важную информацию при заключении договора или заключил сделку без обычных при этом процедур. Николаев говорит, что для привлечения директора к такой ответственности лучше всего доказать наличие убытков у общества, а не упущенную выгоду, так как последнее сложно доказуемо. После этого указать на противоправность действий руководителя и их связь с убытками.

Другая ситуация, когда фирму реорганизуют. И в этом случае можно привлечь топ-менеджмент к ответственности. Азат Ахметов, советник Orchards Orchards Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры - high market) группа Экологическое право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) Профайл компании , рассказал, что самым распространенным в таких случаях является состав ст. 10 ГК («Пределы осуществления гражданских прав»). Когда с лиц, входящих в органы юрлица и фактически его контролирующих, взыскивают убытки за совершение недобросовестных и неразумных действий. Ахметов отметил, как в таких случаях распределяется бремя доказывания.

Кредитор должен доказать факт возникновения убытков и причинно-следственную связь, а вот на должника возлагается гораздо большее бремя доказывания. Поскольку ему для того, чтобы выиграть дело, нужно сделать гораздо больше работы.

Азат Ахметов

Должник в таких спорах должен доказать свою разумность, добросовестность, что он осуществлял достаточные действия по исполнению обязательств, что передаваемые активы ликвидны и у правопреемника есть реальная возможность погасить обязательства.

Даже если дело не дошло до банкротства, а произошло финансовое оздоровление банка, у контролирующих лиц есть риск ответственности. Виктория Богачева, юрист BGP Litigation BGP Litigation Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры - high market) группа Международные судебные разбирательства группа Фармацевтика и здравоохранение группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Семейное и наследственное право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Уголовное право группа Цифровая экономика группа Банкротство (включая споры) (high market) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) 4место По выручке 6место По выручке на юриста (более 30 юристов) 10место По количеству юристов Профайл компании , рассказала, что в подобных случаях с КДЛ могут взыскать расходы Банка России на санацию. Убытки, по словам эксперта, рассчитываются из того, как Банк России решил поддержать банк: предоставил деньги по очень низкой ставке или выкупил акции. Богачева уверена, что в подобных спорах нарушается принцип равенства сторон, так как ЦБ достаточно доказать факт введения санации и выделения средств. При этом в случае удовлетворения многомиллиардных требований ответчику грозит либо пожизненное исполнительное производство, либо банкротство, уверена Богачева.

Какого директора признают добросовестным

Доказать, что топ-менеджер пытался вывести компанию из кризиса, поможет антикризисный план. Но не всегда руководители правильно составляют такой документ, признает Илья Жарский, управляющий партнер Veta. Некоторые директора компаний готовят презентацию из нескольких слайдов, в которых содержатся общие данные. В случае дальнейшего банкротства юрлицам с таким антикризисным планом будет сложно доказать разумность директора, уверен Жарский. Эксперт поделился с правильной, на его взгляд, структурой подобного документа. Он должен состоять из трех блоков:

  • текущее положение — описание причин возникших трудностей, их влияние на финансовое состояние, оценка текущего финансового состояния компании;
  • принимаемые меры — перечень планируемых шагов, подробное описание действий по каждому шагу;
  • результат выполнения плана — несколько запланированных сценариев, к чему приведут принимаемые меры.

Подробнее о том, какого директора признают добросовестным и разумным, рассказал Никита Филиппов, заведующий бюро адвокатов Бюро адвокатов «Де-юре» Бюро адвокатов «Де-юре» Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) группа Банкротство (включая споры) (mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Семейное и наследственное право группа Уголовное право группа Природные ресурсы/Энергетика группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство 8место По количеству юристов 13место По выручке на юриста (более 30 юристов) 15место По выручке Профайл компании Оценка действий менеджера осуществляется на основе оценки условий совершения сделки и последствий такой сделки. Новый тренд — оценка осмотрительности топ-менеджера. Это когда при анализе предполагаемой сделки он учитывает не только собственный интерес в совершении сделки, но и интересы иных лиц, которых может затронуть предполагаемая сделка. Еще практика исходит и из того, что даже при делегировании полномочий по управлению обществом руководитель должен знать, каким образом выполняются делегированные им функции подчиненными (дело № А41-17188/2022). По словам Филиппова, Верховный суд в деле № А41-70837/2017 вывел формулу оценки добросовестности и разумности. По мнению СКЭС, судам следует оценить добросовестность контрагента должника, сопоставив его поведение с поведением абстрактного среднего участника хозяйственного оборота, действующего в той же обстановке разумно и осмотрительно.

Уголовные риски

Вначале рассказали об уголовных делах за совершение налоговых преступлений. Алексей Лежников, адвокат ЗАО «Сотби» ЗАО «Сотби» Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Частный капитал группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры - high market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции Профайл компании , напомнил об изменениях в порядке возбуждения уголовного дела, вступивших в силу в марте этого года. Согласно поправкам к ст. 140 УК («Поводы и основание для возбуждения уголовного дела»), поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, связанных с неуплатой налогов и страховых взносов, будут служить только материалы, которые направлены налоговыми органами. После этого СМИ писали, что теперь следователи могут возбуждать дела только после заключения ФНС, а не во время налоговой проверки или до нее. Но Лежников напомнил о п. 3 ст. 82 НК («Общие положения о налоговом контроле»). Норма позволяет налоговой в любой момент направить материалы следователям.

Я видел, наверное, тысячи жалоб в арбитражных судах в рамках оспаривания направления налоговым органом соответствующего заявления в следственный орган, и ни одно из этих заявлений не было в итоге удовлетворено. Во всех было отказано, в том числе в апелляционном и кассационном порядке.

Алексей Лежников

Лежников рассказал и о последних тенденциях подобных дел. Одна из них — возбуждение уголовных дел по преступлениям 5–10-летней давности. Адвокат порекомендовал бизнесу воспринимать каждый запрос или повестку из ИФНС и правоохранительных органов как угрозу. Обязательно разбираться в ситуации, отвечать и не игнорировать такие бумаги.

Для топ-менеджеров существует риск уголовной ответственности и при получении господдержки. Об этом рассказала Эллина Быкова, советник, адвокат Аронов и партнеры Аронов и партнеры Федеральный рейтинг. группа Семейное и наследственное право группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры - mid market) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство

Из всех мер поддержки наиболее опасны материальные. Это когда ваша организация непосредственно получает денежные средства — субсидию или грант.

Эллина Быкова

Быкова говорит, что риск проверки есть всегда, даже если сроки выполнения условий мер полученной поддержки не истекли. Эксперт обратила внимание и на другой аспект. Если частично средства гранта или субсидии направили не по целевому назначению, в результате в качестве убытков все равно придется возместить всю сумму. Суды не исследуют, в какой части и на что потрачены полученные деньги.


Что нельзя делать бизнесу при получении мер господдержки

❌ Получать ее, если не в состоянии строго выполнить все условия (особенно важно — сроки).

❌ Допускать участие в выполнении любых этапов работ или оказания услуг аффилированных организаций.

❌ Расходовать полученные средства не по целевому назначению.

❌ Получать средства в виде субсидии до момента поставки или получения «предмета субсидии».

❌ Подписывать документы до фактического окончания работ, выполнения услуг.

Источник: Эллина Быкова.