Судебный механизм отказа в опционе
Президент Владимир Путин подписал закон, который разрешает российскому приобретателю через суд прекратить право иностранного инвестора на обратный выкуп актива. Это возможно при одновременном соблюдении нескольких условий. Первая группа требований касается поведения самого инвестора. В праве на опцион могут отказать, если бывший владелец после 22 февраля 2022 года совершил любое из следующих действий:
публично поддержал недружественные действия против России, ее граждан или компаний;
участвовал в финансировании терроризма или экстремистской деятельности;
публично заявил о прекращении или приостановке работы в стране из-за санкций.
Вторая группа требований касается финансовых условий сделки:
если договор или соглашение заключили по цене ниже рыночной на 25% и более;
если приобретатель вложил в актив дополнительные инвестиции или совершил другие действия, которые позволили избежать приостановки работы компании.
Покупатель может обратиться в суд независимо от того, предъявил ли иностранный инвестор требование об исполнении опциона. Перед этим российский владелец должен получить разрешение профильного ведомства и правкомиссии. Само ведомство тоже может обратиться в суд. Рассматривать такие иски будет АС Московской области, даже если есть арбитражная оговорка. Если суд удовлетворит требование, иностранцы вправе обратиться за компенсацией в течение года. При этом суд может снизить размер выплаты или вовсе отказать в компенсации с учетом поведения инвестора.
Изменения внесут в закон «Об иностранных инвестициях», который дополнят статьей 20.1. Новые правила распространяются на иностранные компании из недружественных стран и их российские «дочки». Власти предлагали ввести этот механизм еще год назад. Правда, тогда речь шла о более радикальной мере — одностороннем отказе от исполнения опциона без решения суда.
Юристы считают верным закрепить в законе именно судебный механизм. В теории суды смогут пресечь необоснованные требования заявителей, полагает руководитель проектов практики специальных проектов Versus.legal Алексей Калинкин. Новый закон формализует порядок, который прежде во многом определяли индивидуальные решения правительственной комиссии и условия конкретной сделки, отмечает руководитель практики корпоративного права IPN Partners Светлана Иванова. В этом смысле переход от политико-административной модели к судебному механизму юристы оценивают положительно: четкие правила дают больше ясности как для российской стороны, так и для иностранных инвесторов. Кроме того, в финальной версии закона появился перечень случаев, когда компенсация не выплачивается, и список конкретных требований к поведению инвестора.
Раньше вопрос исполнения опциона во многом находился в серой зоне. Существовали политические сигналы и административные ограничения, но не было специального законодательного механизма. Теперь иностранные инвесторы по крайней мере понимают, в каких случаях право на обратный выкуп могут прекратить, кто может инициировать процедуру и какой суд рассмотрит требование.
Светлана Иванова, руководитель практики корпоративного права IPN Partners
Но адвокат и старший юрист VERBA LEGAL Александр Колосков напоминает, что регулирование гражданско-правовых отношений в России преимущественно строится на принципах автономии воли и свободы договора. Государственное, в том числе судебное, вмешательство в частные отношения, как правило, носит исключительный характер.
Опционы на обратный выкуп всегда выступали в качестве элемента единой сделки, состоящей из «первоначальной» продажи российскому лицу и, собственно, опциона на обратный выкуп. В связи с этим создание нового механизма можно рассматривать как некое вмешательство в коммерческие договоренности.
Александр Колосков, адвокат, старший юрист VERBA LEGAL
Оценочные категории и пробелы с расчетом компенсации
Несмотря на некую определенность, предложенный порядок сложно назвать сбалансированным. Юристы отмечают, что закон содержит много оценочных категорий: «поддержка недружественных действий», «ненадлежащее исполнение обязательств», «существенные инвестиции» российского собственника и другие. Такие формулировки оставляют широкое пространство для толкования, говорит Иванова. А условия, при которых можно заявить требование о прекращении права на обратный выкуп, сформулированы так, что под них подпадают почти все согласованные с иностранцами опционы, поддерживает Калинкин. Например, пункт об отклонении цены выкупа от рыночной на 25% и более — такой дисконт был нормой для сделок 2022–2023 годов.
Вопросы вызывает и механизм выплат бывшим владельцам. Из текста закона точно не следует, идет ли речь о компенсации стоимости утраченного права на обратный выкуп (по аналогии с платой за предоставление опциона) или стоимости самого актива, говорит партнер корпоративной практики Stonebridge Legal Дмитрий Позин. Юрист склоняется ко второму варианту, но такой расчет, по его мнению, трудно назвать корректным. Ведь иностранный инвестор уже получил от российского приобретателя покупную цену за актив при его первоначальной продаже. С коммерческой точки зрения компенсировать следует дисконт, который иностранный инвестор мог получить при обратном выкупе.
Борисов полагает, что ключевую роль при оценке размера компенсации будут играть заключения независимых оценщиков и позиция профильных министерств. При этом требование о прекращении опциона может заявить и профильное ведомство. В этом случае компенсацию тоже будет выплачивать российский приобретатель, хотя это может идти вразрез с его планами, если опцион согласовали как часть более широкой коммерческой договоренности о сотрудничестве, говорит Позин.
Логичнее было бы позволить суду снижать выплату на сумму причиненных инвестором убытков. Но формально компенсацию могут уменьшить просто с учетом характера его действий вне зависимости от причинения вреда. Это необычный подход для расчета возмещений, который дает широкое поле для судебного усмотрения. С другой стороны, положения о снижении компенсации сформулированы как право, а не как обязанность суда. Поэтому можно надеяться, что инструмент будут использовать аккуратно.
Алексей Калинкин, руководитель проектов практики специальных проектов Versus.legal
По мнению Ивановой, механизм компенсаций позволит скорее смягчить последствия прекращения опциона, чем полностью их нивелировать. С другой стороны, важно, что законодатель вообще его предусмотрел, — без права требовать выплаты механизм выглядел бы значительно жестче. А как считает советник практики корпоративного права и слияний и поглощений NEXTONS Денис Борисов, в документ намеренно не включили четкую формулу для расчетов «с учетом политико-правового контекста».
Поправки довольно четко указывают на установленные ранее негласные границы допустимого правового и публичного поведения инвестора, который рассчитывает вернуться в Россию. Но ключевой сигнал — отказ от тотального и автоматического запрета на обратный выкуп с фокусом на точечное применение инструмента в ситуациях, когда экс-владелец бросил бизнес, вредил операционной деятельности или вел открытую антироссийскую деятельность.
Денис Борисов, советник практики корпоративного права и слияний и поглощений NEXTONS
Какие сделки затронут новые правила
Юристы сходятся во мнении, что новый механизм, скорее всего, будут применять к ограниченному числу сделок. Во-первых, из-под действия закона выпадают соглашения, которые заключили по рыночной стоимости, во-вторых — опционы с истекшим сроком действия. Адвокат, старший юрист VERBA LEGAL Александр Колосков напоминает, что в 2023 году правительственная комиссия ввела ограничения на сделки с опционами: их разрешили заключать на срок до двух лет. Кроме того, выкупить актив можно только по его рыночной стоимости на дату реализации опциона и при существовании экономической выгоды для российской стороны. Следовательно, большинство опционов, которые заключили после июля 2023-го, уже истекли, либо условия их реализации не подпадают под новое регулирование. В связи с этим новый механизм будет актуален для тех собственников, которые купили капиталоемкие активы по символической цене и согласовали право на обратный выкуп на продолжительное время (10–15 лет и более), считает Колосков.
Партнер Б1 – Консалт Георгий Коваленко добавляет, что главная практическая ценность принятого закона в том, что он позволяет освободить российских собственников от обязательств, которые ограничивали их управленческие права. Речь идет о случаях, когда соглашение включало запрет на продажу доли третьим лицам без согласия держателя опциона, право преимущественной покупки или другие обременения.
Мы видим практический интерес наших клиентов именно в этом ключе: не столько предотвратить возврат экс-владельцев, сколько «расчистить» корпоративную структуру от унаследованных договорных ограничений и вернуть себе полную свободу распоряжения активом. С этой целью механизм будут использовать активнее всего те собственники, которые планируют продажу актива, привлечение новых инвесторов или реструктуризацию бизнеса.
Георгий Коваленко, партнер Б1 – Консалт
Механизм будут применять точечно и демонстративно в первую очередь в отношении стратегических активов или в ответ на особо недружественное поведение экс-владельцев, рассуждает партнер практики корпоративного права/слияний и поглощений Melling, Voitishkin & Partners Cергей Крохалев. Право на отказ в опционе будет служить сдерживающим фактором и инструментом давления в переговорах: российский бизнес получает весомый аргумент, который позволит договориться о справедливой компенсации за инвестиции.
Если оговорку о публичном порядке можно считать оборонительной мерой, которую приводят в действие на финальном этапе, когда иностранный инвестор уже выиграл суд за рубежом и пытается исполнить решение в РФ, то новый закон — механизм наступательный. Он позволяет действовать на опережение и дает возможность российскому собственнику подать иск, не дожидаясь, пока экс-владелец заявит о своем праве на выкуп.
Cергей Крохалев, партнер практики корпоративного права и слияний и поглощений Melling, Voitishkin & Partners
С одной стороны, закон устраняет неопределенность для российских собственников, которым больше не нужно годами ждать момента, когда бывший владелец воспользуется опционом, а с другой — дает сигнал иностранным инвесторам о том, что условия коммерческого договора могут пересмотреть в одностороннем порядке по политическим мотивам, продолжает Крохалев. «Получается, что в конфликте между договорным правом и государственными интересами приоритет отдается последним», — отмечает эксперт. Борисов поддерживает его: поправки окажут деструктивное влияние на уже существующие соглашения, поскольку сделки с опционами переходят в категорию высокорисковых. Новое регулирование усложняет также переговоры с инвесторами из дружественных юрисдикций, которые используют компании из недружественных стран. Стороны будут вынуждены учитывать как минимум риск требования о 25%-м ценовом дисконте. Как следствие, стоимость структурирования таких сделок и дисконты за политический риск существенным образом возрастут, считает эксперт.
Поправки разрешают приобретателю выйти из любого соглашения, которое предусматривает обратный выкуп. Опцион перестает быть инструментом с высокой степенью договорной определенности. Для иностранцев заключение подобных сделок теперь становится крайне рискованным. Предложенный механизм добавит ясности только для тех инвесторов, право которых на обратный выкуп все-таки прекратят. Для остальных же неопределенность относительно возможности реализовать свое право на опцион только возрастает.
Дмитрий Позин, партнер корпоративной практики Stonebridge Legal
Чего еще ждать бизнесу
По словам Калинкина, закон мог бы иметь позитивный эффект на заключение опционов в будущем, но практика согласования продажи бизнеса с большим дисконтом прекратила выход иностранных инвесторов с рынка. Предсказать, как будет разворачиваться практика дальше, затруднительно, поскольку в процесс вовлекаются правительственная комиссия и заинтересованный орган власти, которые при даче заключений могут учитывать непредсказуемые политические факторы, говорит юрист. Порядок выдачи таких заключений отдельно установит правительство.
Кроме того, пока непонятно, как суды будут применять положения о частичном снижении компенсации. «Основные вопросы по опционам теперь сместились из плоскости отсутствия регулирования в плоскость судебного разбирательства, и именно практика покажет, насколько строго будут толковать оценочные критерии и по каким правилам будут рассчитывать компенсацию», — говорит Иванова. Окончательную оценку эффективности механизма можно будет дать после первых судебных актов.
