Санаторий ФСИН «Аксаково» в ноябре 2021 года разместил на госзакупках извещение об аукционе на поставку медицинских материалов. Стартовая цена контракта составила 30 690 руб. В нем победила компания «Ника» с предложением в 11 815 руб. Компания производит одноразовые электроды для ЭКГ, которые используют в медучреждениях, потому ее работа социально ориентирована. Об этом также говорит большое число наемных работников.
В декабре санаторий направил фирме проект договора, но организация вовремя его не подписала. Заказчик решил, что «Ника» уклонилась от заключения сделки, и опубликовал в системе протокол об этом. В тот же день до размещения документа компания дважды отправляла санаторию электронные письма. Там сообщалось, что товар готов к отгрузке, и заказчику направили обеспечение исполнения контракта. Фирма также просила не признавать ее «уклонистом».
На следующий день «Ника» написала в УФАС по Московской области просьбу все же рассмотреть возможность заключить контракт. Компания объяснила, что ответственный за проект сотрудник резко почувствовал себя плохо. У него поднялась температура, заподозрили коронавирус. Работник не предупредил руководство о необходимости подписать документ и ушел домой. В итоге фирма сорвала дедлайн. Тем не менее антимонопольщиков такой довод не убедил, и «Нику» включили в реестр недобросовестных поставщиков.
Борьба с формальным подходом
Компания обжаловала решение властей в суде (дело № А40-47485/2022). Первая инстанция и апелляция признали выводы службы незаконными и отменили их. Суды отметили: УФАС не учла, что фирма полностью изготовила товар и сообщила об этом санаторию до публикации протокола об уклонении от контракта. Две инстанции пришли к выводу, что «Ника» пыталась исполнить обязательства. А это подтверждает, что у компании не было умысла уклоняться от сделки. В ее действиях нет признаков недобросовестности.
Кассация оказалась иного мнения. Окружной суд пришел к выводу, что для уклонения от контракта компании необязательно нужен умысел. Для этого может быть достаточно небрежности, когда участник аукциона не сделал все необходимое для подписания сделки. Компания в качестве доводов привела организационные обстоятельства, но это не форс-мажор. Потому антимонопольный орган мог исходить из вывода о небрежности фирмы.
Верховный суд отменил акт кассации и засилил выводы первой инстанции и апелляции. Экономколлегия обратила внимание на процессуальное нарушение окружного суда. ВС напомнил, что нижестоящие инстанции устанавливают обстоятельства и оценивают доказательства. Кассация же не может пересматривать последние.
Кассация переоценила обстоятельства неподписания контракта в срок и заключила, что нет оснований признать поведение фирмы добросовестным. При этом суд не мотивировал, почему он отклонил выводы первой инстанции и апелляции, подчеркнула экономколлегия.
Заключения нижестоящих судов не противоречат правилам о контрактной системе и практике в этой сфере. Когда антимонопольщики решают, признавать ли участника закупки «уклонистом», они не должны ограничиваться формальным нарушением закона. Власти обязаны:
- всесторонне исследовать все обстоятельства дела,
- оценить значимость нарушения и степень вины участника.
Прежде чем включать фирму в РНП ведомство должно установить эти обстоятельства в каждой ситуации.
Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае, обратил внимание ВС.
Антимонопольный орган решил, что «Ника» не предприняла меры для подписания контракта. Потому ее и включили в реестр недобросовестных. Первая инстанция и апелляция же установили:
- фирма не собиралась уклоняться от контракта;
- компания планировала исполнить сделку: подготовила электроды, сообщила об этом заказчику до того, как ее признали «уклонистом»;
- работа предприятия — социально ориентированная;
- цена контракта несопоставима наказанию.
Поэтому суды и пришли к выводу, что в ситуации «Ники» включать фирму в РНП не стоит.
Что учитывает ФАС
Реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, специальная мера ответственности. С другой — механизм защиты госзаказчиков от недобросовестных действий контрагентов, объясняет Мария Кот, старший юрист антимонопольной практики . Антимонопольные органы исходят из того, что нельзя включить лицо в РНП, не установив его вину. Она выражается в сознательном уклонении от заключения контракта, объясняет эксперт.
На практике в качестве обстоятельств, которые говорят, что поставщик не планировал уклониться от сделки, рассматриваются в том числе действия ответственных сотрудников компании. Например, ошибки при формировании документов, заблуждения относительно сроков подписания контракта, невыполнение должностных обязанностей из-за болезни.
Это наряду с доказательствами о подготовке поставщика к контракту антимонопольные органы считают достаточным, чтобы признать компанию добросовестной и не включать в РНП, объясняет Кот. О том, что фирма готова исполнить сделку говорит, например, закупка или изготовление продукции для поставки, говорит эксперт. Есть практика, где поставщики объясняли, что не подписали проект контракта в срок из-за болезни сотрудников. ФАС это учитывает и отказывает во включении лица в РНП. Например, такой подход применило кемеровское управление службы в решении по делу № 042/06/83.2-1434/2021.
Часто хозсубъектов включают в РНП лишь потому, что они нарушают последовательность заключения контракта. По мнению антимонопольного органа, в таких случаях лица не проявляют ту степень осмотрительности, которая от них требуется.
Уклонение же выражается в бездействии из-за ненадлежащей организации работы по заключению контрактов. Поэтому компании вносят в реестр не только за умышленные поступки, но и бездействия, объясняет Кузнецова. Антимонопольные органы иногда формально подходят к включению в реестр недобросовестных. При этом есть и другая практика, когда власти не вносят фирмы в РНП, поскольку их поведение нельзя расценить как недобросовестное и достаточное для такой меры. Например, подобный подход применило Татарстанское УФАС в решении от 29 мая 2023 года № АЯ-04/5417, рассказывает Илья Бочинин, юрист антимонопольной и регуляторной практики . В этом документе антимонопольный орган указал, что термин «уклонение от заключения договора» подразумевает не только формальное нарушение закона, но то, что на самом деле организация не собирается подписывать и исполнить контракт. Потому для включения в РНП по такой причине, надо также установить волю и недобросовестное поведение победителя аукциона.
При включении поставщика в РНП прежде всего оценивается добросовестность его поведения. То есть, активно ли он действовал, чтобы заключить контракт, несмотря на итоговый результат, объясняет Анастасия Тараданкина, партнер, руководитель антимонопольной практики . Компанию не вносят в реестр, если до признания ее уклонившейся она предприняла шаги, которые говорят, что она не собиралась увиливать от заключения контракта. Тем не менее есть практика, когда антимонопольные органы рассматривают как единственное оправдание форс-мажор и не учитывают иные обстоятельства, как было в деле «Ники», говорит эксперт.
Как на включение в реестр смотрят суды
В целом по делам в сфере госзакупок суды чаще встают на защиту интересов госзаказчиков, отмечает Анастасия Сивицкая, адвокат, советник . Это определение ВС примечательно тем, что коллегия, наоборот, защитила поставщика, несмотря на нарушение.
Полагаю, антимонопольные органы учтут подход коллегии. Это снизит риски необоснованного включения сведений о компании в РНП, если она хоть и допустила формальное нарушение, но добросовестно старается исполнить контракты.
Определение может стать сигналом для бизнеса и антимонопольного органа о том, какие обстоятельства можно учесть при рассмотрении вопросов о включении в РНП, считает Владислав Ли, юрист антимонопольной практики . А именно — подготовка к исполнению контракта, социально-ориентированный характер работы компании, несопоставимость цены контракта наказанию с учетом последствий для заказчика.
Этот акт ВС соответствует практике, рассказывает Бочинин. Например, в деле № А56-17297/2022 петербургский «Психоневрологический диспансер № 5» тоже включили в РНП из-за того, что он, по мнению антимонопольщиков, уклонился от заключения контракта с университетом. Учреждение обжаловало выводы ФАС в суд, который поддержал его, а не властей. В постановлении АС Северо-Западного округа обратили внимание, что суды установили: контракт подписали позднее срока не из-за недобросовестного поведения участника закупки и его намеренного уклонения от оформления сделки. «Суды приняли во внимание, что причиной неподписания договора в установленный срок стала ошибка работника учреждения, которая была исправлена в кратчайшие сроки после ее обнаружения [договор в итоге подписали], а также отсутствие у учреждения намерения уклониться от подписания договора, наличие воли на исполнение договорных обязательств», — указано в кассационном постановлении.
Благодаря поддержке ВС такого подхода, может распространиться практика, когда антимонопольные органы «сущностно» рассматривают нарушения. Они формально хоть и могут быть основанием для включения в РНП, но фактически приведут к чрезмерной ответственности и могут мешать работе организации.
Суды периодически оправдывают незначительные «промахи» поставщиков, которые допустили из-за неопытности или невнимательности сотрудников, а также в силу иных неожиданных обстоятельств, говорит Виктория Ольхова, старший юрист . При этом важно, что компании активно действуют, чтобы устранить нарушение и в итоге заключить контракт. Например, в деле № А33-10452/2018 поставщик вовремя не предоставил обеспечение контракта, так как в платежном поручении неверно указал ИНН получателя. Суды отметили, что это не говорит о намерении уклониться от контракта. А в делах № А46-10914/2019 и № А67-11114/2019 несвоевременное подписание контракта было вызвано сбоем в работе оборудования и акты антимонопольщиков о включении в реестр признали незаконными.
Каждый случай настолько индивидуален, что часто даже суды не соглашаются друг с другом. Из практики можно сделать вывод, что одно из важнейших оснований для решения о включении компании в РНП — со стороны поставщика нет активных действий по заключению контракта и устранению ошибок. Большое значение также имеет стоимость сделки, характер работы поставщика.
Вместе с тем суды считают обоснованным добавление компании в РНП, если организация ее работы угрожает интересам заказчика, а сама фирма не поспособствовала исправлению промахов и заключению сделки, объясняет Ольхова. Например, деле № А40-123418/2014 компания оформляла банковскую гарантию для обеспечения исполнения контракта через посредника. В результате выяснилось, что документ не выдали. Первая инстанция и апелляция встали на сторону фирмы. Они исходили из того, что компания не собиралась предоставлять ненадлежащее обеспечение и уклоняться от контракта. Суды решили, что организацию ввели в заблуждение. А вот кассация оказалась другого мнения. Окружной суд заключил: фирма не доказала, что не могла обратиться напрямую в банк.