Заявлений о привлечении директоров к субсидиарной ответственности становится все больше с 2017 года, когда в законе «О банкротстве» расширился круг привлекаемых лиц и оснований для привлечения к ответственности. Для кредиторов это одна из возможностей попытаться получить хоть что-то. Поначалу наблюдался перекос практики в сторону кредиторов, но в последнее время экономколлегия принимает решения против обвинительного уклона. Например, в 2021 году она приняла 12 решений в пользу контролирующих должника лиц (директоров и бенефициаров) и лишь 4 — в пользу кредиторов. Сейчас баланс выравнивается: соотношение удовлетворенных и отказных заявлений примерно 50 на 50. Заявления подаются в большинстве дел о банкротстве.
Директоров привлекут к ответу по долгам организации за недобросовестное и неразумное поведение: причинение убытков под видом обычных хозяйственных сделок, в результате чего компания не смогла рассчитаться с кредиторами, или неподачу заявления о банкротстве, когда для этого были формальные основания. Под ударом могут оказаться и добросовестные управленцы, которые пытались вывести бизнес из кризиса, но их бизнес-решения просто оказались неудачными. И поскольку кредиторы чаще всего подают заявления о привлечении к субсидиарке или взыскании убытков, пытаясь вернуть хоть что-то, перед судами встает задача отличить умышленный ущерб от просто плохой стратегии и тактики бизнеса. Задача усложняется, когда грань между ними тонкая.
На помощь добросовестным управленцам приходит доктрина защиты делового решения. Так, абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС об ответственности директоров от 30.07.2013 № 62 запрещает судам проверять экономическую целесообразность решений директора. Негативные последствия для компании в период его руководства сами по себе не указывают на недобросовестность и неразумность его действий. Нельзя наказывать руководителя, который действовал в пределах обычного предпринимательского риска. Похожие разъяснения содержат п. 25 Постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25 и п. 18 Постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53.
Как правило, анализируя решения, суды оценивают:
- добросовестность управленца;
- его должную осмотрительность (получение всей необходимой информации о контрагенте, чтобы убедиться, что у него есть ресурсы для выполнения обязательств, он платит налоги и пр.);
- действия в интересах компании.
«Хорошая» сделка, как правило, должна иметь равноценное встречное представление или иное экономическое основание, не должна опосредовать вывод ценных активов компании, используемых для извлечения прибыли. Оценивая сделку, суды принимают во внимание ее масштаб и значимость в хозяйственной деятельности должника и возможную аффилированность сторон.
«Идеальной рациональности на практике не бывает»
Но идеальной рациональности на практике не бывает, считает cтарший юрист независимой юридической группы Богдан Чернов. По его словам, суды обычно рассматривают деловое решение директора через призму среднего разумного участника гражданского оборота. «То есть система работает так, что директору для целей оценки рисков банкротства важнее не допускать явных ошибок, чем реализовывать нестандартные преимущества предпринимательской деятельности», — говорит Чернов. Он видит здесь «определенное противоречие между необходимостью риска в экономике и его нежелательностью в случае банкротства».
Доказывать, что банкротство обусловлено внешними факторами (конъюнктурой рынка, изменением условий ведения бизнеса), и обосновывать обычный деловой риск должен именно директор (п. 2 ст. 61.11 закона «О банкротстве»). На него возлагается эта презумпция, поскольку у него есть все знания и документы о работе компании. И он знает, почему компания не смогла рассчитаться с кредиторами после совершения ряда сделок.
Конечно, если документов не хватает, помочь может экспертиза. Но она лишь дополнительное обоснование правомерности действий руководителя, отмечает Николай Полуситов, старший юрист БА Строить тактику только на выводах эксперта он считает нецелесообразным.
Поэтому директор должен заранее подумать о рисках и вооружиться документами, даже если дела в компании пока идут хорошо.
Советы директору
Директор обязан передать управляющему бухгалтерскую и иную документацию о компании (п. 2 ст. 126 закона «О банкротстве»). Но ему стоит позаботиться и о тех бумагах, которые хоть по закону и необязательны, но могут подтвердить его добросовестность и должную осмотрительность в текущей работе.
Судам для оценки требуется «бумажка», но у директоров, защищающих деловые решения, чаще всего нет доказательств мотивированности тех или иных действий, говорит старший юрист Артем Антонов: «Как правило, многие решения принимаются на личных совещаниях директора с бенефициарами, которые в лучшем случае фиксируются крайне неподробными протоколами встреч (в большинстве случаев никем не подписанными), поверхностными презентациями или справками. Практически всегда нет каких-либо экономических или юридических заключений тех или иных планов и бизнес-решений контролирующих должника лиц, детальных бизнес-планов и так далее».
Это все надо иметь заранее, а не когда бизнес пошел ко дну. Поэтому лучше, если сделки будут проходить юридическую и экономическую оценку. Надо хранить и документы, которые касаются внутреннего одобрения и согласования условий сделок. А еще документально оформлять все поручения и распоряжения, адресованные подчиненным сотрудникам в процессе заключения сделок, добавляет Полуситов.
Иван Коршунов, старший юрист КА , рекомендует директорам собирать и хранить все без исключения сведения за период своей работы — вплоть до электронной переписки, в том числе в мессенджерах на телефоне.
Антонов советует также фиксировать попытки реструктуризации задолженности с кредиторами.
Это поможет доказать должную осмотрительность директора при выборе контрагента.
Результаты проверки Полуситов советует оформлять в досье.
Нужно иметь разработанный и утвержденный план попытки восстановить финансовое положение фирмы, который можно будет продемонстрировать суду, говорит Антонов. Он советует получить независимые экономические и юридические заключения как на сам план, так и на отдельные, хотя бы самые крупные, сделки.
Директор принимает управленческие решения на основании информации от подотчетных подразделений. Поэтому важно закрепить организационную структуру во внутренних документах, разработать внутренние правила работы специалистов или отделов, указать результаты их работы в виде отчетов и так далее, говорит Коршунов.
В компаниях со сложной структурой необходимо распределить и зафиксировать функции между профильными подразделениями, а еще детально закрепить полномочия отдельных топ-менеджеров, говорит Зоя Галеева, управляющий партнер АО Здесь Галеева советует учитывать разъяснения ВС из дела о банкротстве банка «Балтика» (дело № А40-252160/2015). В этом деле экономколлегия отменила и передала на пересмотр решение о взыскании долга в порядке субсидиарной ответственности с члена совета директоров и члена правления. Они указывали, что не одобряли конкретные убыточные для банка сделки. Суды не выяснили фактического участия лиц в сделке, заняв жесткую позицию по отношению к контролирующим лицам.
Если эта деятельность не ведется, должна быть уважительная причина бездействия.