Обычно стороны еще при заключении договора выбирают, где будут разрешать возможные споры, например конкретный арбитражный институт. Каскадная оговорка предусматривает сразу несколько форумов и условие (триггер), при котором спор переходит из основного форума в резервный. Например, стороны могут выбрать Международную торговую палату (ICC), а при возникновении заранее оговоренных препятствий — Сингапурский международный арбитражный центр.
Такой механизм полезен для долгосрочных международных контрактов, поскольку выбранный сегодня нейтральный форум через несколько лет может стать неудобным или недоступным для одной из сторон. Сначала каскадные оговорки использовали в корпоративных спорах: стороны предусматривали запасной арбитраж на случай, если к моменту спора основной институт не сможет рассматривать корпоративные споры по требованиям российского законодательства. После усиления санкций тот же механизм стали применять, когда ограничения мешают провести разбирательство в первоначально выбранном институте.
Где возникают риски
Российская практика по каскадным оговоркам пока недостаточно обширна, чтобы говорить о сложившихся критериях их исполнимости. При этом уже можно выделить две основные группы рисков: определение триггера и сложность самой конструкции оговорки.
Триггер — это событие, после которого спор должен перейти из одного форума в другой. Особенно сложно его определить в санкционных каскадах.
Западные арбитражные учреждения обычно не отказываются администрировать спор из-за санкций и не выдают документов о невозможности разбирательства. Проблемы возникают на практике: затягивается комплаенс, не проходят платежи, появляются сложности с представителями. Российская сторона может считать, что основной форум уже недоступен, а иностранная — что предусмотренный договором триггер еще не наступил.
Андрей Панов, партнер Denuo
Поэтому недостаточно написать, что каскад срабатывает «при введении санкций», говорит советник, адвокат Asari Legal Варвара Войнова. Нужно определить, санкции каких юрисдикций учитываются, должны ли ограничения распространяться на саму сторону или также на ее собственников, какие именно препятствия дают право перейти в другой форум и что делать, если проблему можно устранить, например получив необходимую лицензию. При этом чем подробнее стороны пытаются описать триггер, тем больше потенциальных точек для конфликта появляется.
Директор Российского арбитражного центра Валерия Сенаторова выделяет два способа определить триггер. Первый — привязать его к объективному событию, например включению стороны в конкретный санкционный список. Второй — поставить переход в зависимость от решения эксперта, состава арбитража или самого арбитражного учреждения. Но этот вариант рискованнее: прежде чем перейти к основному спору, сторонам может потребоваться отдельно выяснить, наступило ли условие для смены форума.
Нежелательно ставить переход к следующему форуму в зависимость от решения, которое определенное лицо или учреждение не обязано либо не может предоставить. Чем более объективно устанавливается триггерное событие и чем меньше дополнительных процедур требуется для перехода, тем ниже риск возникновения самостоятельного спора по этому вопросу.
Валерия Сенаторова, директор Российского арбитражного центра
Такая проблема возникла в споре «Инжинирингового центра железнодорожного транспорта» с Siemens Mobility. По договору спор сначала должны были рассматривать по регламенту ICC в Вене, а при неисполнимости этой оговорки — по основаниям ст. 248.1 АПК стороны могли перейти в Гонконгский арбитражный центр (HKIAC). Переход ко второй ступени зависел от согласия другой стороны либо подтверждения арбитража или ICC после попыток преодолеть возникшие препятствия. АСГМ решил, что не может сам исключить первую ступень и сразу направить стороны в Гонконг, поскольку это означало бы изменить согласованный сторонами механизм определения юрисдикции (дело № А40-286249/2023). В итоге он признал российский суд корректным форумом и запретил Siemens инициировать разбирательство в Вене. Этот вывод затем использовали при рассмотрении дела № А40-286243/2023 о взыскании аванса.
Даже наличие нейтрального резервного арбитража само по себе не исключает применение ст. 248.1 АПК. По словам юриста Saveliev, Batanov & Partners Леонида Филонова, у российской стороны во многих случаях сохраняется возможность обратиться в государственный суд, поэтому иностранный контрагент не может быть уверен, что спор действительно перейдет на предусмотренный договором второй уровень.
Стороны пытаются заранее снизить этот риск. Например, для второго уровня специально выбирают нейтральный форум и прямо закрепляют, что обе стороны имеют там доступ к правосудию, поэтому статьи 248.1 и 248.2 АПК к их отношениям применяться не должны, рассказывает старший юрист Saveliev, Batanov & Partners Алексей Акужинов. Но исполнимость такой договоренности с точки зрения российского суда пока остается открытым вопросом.
Вторая группа рисков связана со структурой самой оговорки. По словам Сенаторовой, каскад неизбежно сложнее стандартной конструкции: нужно определить первоначальный форум, триггер и резервный форум, а нередко еще и разные места арбитража и специальные процессуальные условия. Чем больше внутренних отсылок, тем выше риск, что отдельные положения начнут противоречить друг другу.
Так произошло в споре Сбербанка с «Делл» (дело № А40-202213/2023). В договоре один пункт устанавливал исключительную юрисдикцию английских судов, другой позволял при определенных условиях обратиться в МКАС при ТПП или Венский международный арбитражный центр (VIAC), а отдельное положение снова закрепляло исключительную юрисдикцию английских судов для части споров об интеллектуальной собственности. «Делл» настаивал, что российский государственный суд не должен рассматривать спор и что даже при невозможности разбирательства в Великобритании или VIAC остается МКАС. АСГМ с этим не согласился: из арбитражной оговорки должна ясно следовать воля сторон передать спор в определенный арбитраж, а здесь суд увидел взаимоисключающие условия о судах Великобритании, МКАС и VIAC. Поэтому он не признал согласованной волю сторон на рассмотрение спора именно в МКАС или VIAC и счел обращение Сбербанка в российский суд по ст. 248.1 АПК правомерным.
Согласовать каскадную оговорку тоже непросто. На уровне идеи стороны обычно готовы предусмотреть резервный форум, говорит Войнова, но трудности начинаются при согласовании условий перехода: одна сторона заинтересована в широком триггере, другая хочет использовать запасной форум только в исключительных случаях. Особенно сложно договориться о санкционном каскаде. Для корпоративных оговорок рынок уже выработал относительно понятные формулировки, а единого стандарта санкционного триггера пока нет, отмечает партнер White Square Алексей Ядыкин. Согласование нескольких форумов, порядка перехода и способов доказать наступление триггера увеличивает и расходы на подготовку договора, добавляет Филонов.
Каскадная конструкция способна существенно затянуть разрешение спора, особенно если одна из сторон использует обязательные переговоры, медиацию или иные предварительные стадии исключительно как способ отсрочить начало арбитража. По той же причине вместо предполагаемой экономии расходов стороны могут, напротив, понести дополнительные издержки, последовательно проходя несколько процедур, прежде чем спор в конечном счете все равно будет передан в арбитраж.
Варвара Войнова, советник, адвокат Asari Legal
Когда каскад действительно нужен
Генеральный секретарь Российской арбитражной ассоциации, партнер Mansors Роман Зыков считает, что каскадные конструкции, которые сейчас во многом воспринимаются как российский ответ на санкционные риски, со временем могут получить более широкое распространение в международной торговле. Эксперты при этом советуют использовать их избирательно. Войнова рекомендует прибегать к каскаду только при конкретной практической необходимости, а Филонов считает его оправданным прежде всего тогда, когда стороны не могут найти один форум, который устраивал бы их и сейчас, и при возможных будущих ограничениях.
По мнению главного советника Российского арбитражного центра Андрея Савельева, каскад имеет смысл, если стороны могут заранее определить конкретный и достаточно вероятный риск, способный сделать основной форум недоступным или серьезно затруднить его использование. Лучше всего такая конструкция работает в простых отношениях: один договор, две стороны и один основной спор. При нескольких связанных договорах, разном составе участников и необходимости объединять разбирательства переход в другой форум сам может создать процессуальные сложности.
Панов настроен еще более скептически. По его мнению, каскады создают пространство для параллельных юрисдикционных споров и по-настоящему работают прежде всего тогда, когда обе стороны согласны, что первый уровень больше не подходит. Но если такое согласие уже есть, стороны могут отдельно изменить арбитражное соглашение и без заранее прописанного каскада.
Советы по составлению каскадных оговорок
Ограничиться одним резервным форумом. Если запасной вариант действительно нужен, лучше не усложнять каскад несколькими дополнительными уровнями.
Точно определить триггер. Не использовать общие формулы вроде «если рассмотрение спора стало невозможно» или «если санкции препятствуют разрешению спора». Лучше привязать переход к объективно проверяемому событию, например невозможности провести платеж арбитражного сбора в течение установленного срока.
Исключить возможность манипуляции. Сторона не должна иметь возможность сама создать основание для перехода, например намеренно не провести платеж и сослаться на санкции.
Определить, кто подтверждает наступление триггера. Не стоит ставить переход в зависимость от документа, который арбитражный институт или другое лицо не обязаны выдавать.
Прописать судьбу уже начатого разбирательства. Если первый арбитраж уже идет, нужно решить, потребуется ли заново формировать состав арбитров, можно ли использовать представленные доказательства и процессуальные документы, что произойдет с обеспечительными мерами и кто понесет расходы.
Проверить каждый уровень отдельно. Условия каждого форума должны соответствовать применимому праву и регламенту выбранного арбитражного учреждения.
Проверить весь каскад целиком. Даже если каждый уровень сам по себе исполним, переходы и отсылки между ними не должны противоречить друг другу.
Альтернативные инструменты
Каскадная оговорка — не единственный способ учесть санкционные риски. Самое простое решение — сразу выбрать нейтральный арбитражный институт и место арбитража, которые устраивают обе стороны. Войнова отмечает, что в последние годы в этом контексте вырос интерес к центрам в Азии и на Ближнем Востоке. Ядыкин также считает простую оговорку в пользу устойчивого нейтрального института во многих случаях надежнее санкционного каскада.
В текущих условиях гораздо лучше использовать простые арбитражные оговорки ведущих нейтральных арбитражных институтов, прежде всего азиатских, чем создавать риск споров о подсудности, используя санкционные каскадные оговорки.
Алексей Ядыкин, партнер White Square
Еще один вариант — альтернативная оговорка. Стороны заранее определяют два или несколько допустимых форумов, а при возникновении спора истец выбирает один из них. Здесь не нужно доказывать, что первый форум стал недоступным и наступил триггер для перехода. Войнова считает такую конструкцию для некоторых сделок более простой и предсказуемой, а Акужинов отмечает, что она позволяет избежать отдельного спора о наступлении основания для смены форума.
Если основной риск связан не с самим арбитражным институтом, а с платежами, участием представителей, слушаниями или другими процессуальными действиями, Савельев предлагает рассмотреть арбитраж ad hoc, то есть разбирательство без постоянного администрирования одним арбитражным учреждением. Стороны могут детально согласовать процедуру и при необходимости выбрать институт, который будет выполнять отдельные вспомогательные функции, например назначать арбитров. Такие правила есть, в частности, у Российского арбитражного центра.
Ядыкин обращает внимание еще на одно преимущество ad hoc: стороны меньше зависят от банковской инфраструктуры конкретного института. При институциональном арбитраже сборы приходится перечислять через определенные банки, которые могут задерживать или блокировать платежи из-за санкционного комплаенса.
Другой вариант — согласовать арбитраж ad hoc по регламенту ЮНСИТРАЛ с нейтральным институтом, номинирующим арбитров, и нейтральным местом арбитража. Однако мы знакомы со случаями, когда российский суд признавал, что у российской стороны якобы нет доступа к правосудию и в таком варианте.
Алексей Акужинов, старший юрист Saveliev, Batanov & Partners
Отдельный механизм для споров с санкционным элементом — Anti-Sanctions Arbitration Protocol (ASAP), подготовленный при участии Российской арбитражной ассоциации. Первый проект появился в 2022 году после арбитражных слушаний по регламенту Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, которые перенесли из Стокгольма в Касабланку. Позже документ обсуждала рабочая группа РАА с участием российских и иностранных юристов.
Чтобы воспользоваться ASAP, стороны могут включить полный текст протокола в договор как часть арбитражной оговорки либо использовать сокращенную оговорку со ссылкой на него. Каскадный элемент касается прежде всего выбора органа, который будет администрировать разбирательство или оказывать ему необходимое содействие. В ASAP среди возможных вариантов названы Международный азиатский арбитражный центр в Малайзии, Каирский региональный центр по международному коммерческому арбитражу и Постоянная палата третейского суда в Гааге. Зыков также рекомендует рассматривать HKIAC в Гонконге. Стороны могут выбрать другие центры и сами определить последовательность обращения к ним.
Протокол позволяет адаптировать отдельные элементы процедуры, если санкции начинают мешать разбирательству, и тем самым сохранить арбитраж без перехода в государственный суд.
Задача ASAP — создать максимально делокализованный механизм разрешения споров. Поэтому рассмотрение споров происходит по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ. Одна из новелл документа устанавливает право арбитров изменять место арбитража и lex arbitri (право, регулирующее арбитражную процедуру), если правовое регулирование в текущем месте арбитража поражает одну из сторон в правах. Другой важный элемент — возможность применения lex mercatoria (транснациональных принципов и обычаев международной торговли) в качестве применимого материального права. В ASAP заложена обязанность арбитров незамедлительно сообщать о возможных санкционных ограничениях, которые могут препятствовать им в разрешении спора.
Роман Зыков, генеральный секретарь Российской арбитражной ассоциации, партнер Mansors
